SPAM: Unverlangte elektronische Werbung (z.B. per Telefon, Internet, E-Mail)

 

Jeder kennt das Problem. Der Begriff hat sich längst eingebürgert, die Rechtslage ist eindeutig, gleichwohl ist unverlangte Werbung  ein tägliches Ärgernis. Spam gehört zur modernen Medienwelt, wie die Butter zum Brot.

 

SPAM – woher kommts?

Allgemein wird unter dem Begriff „Spam“ Werbung verstanden, die den Empfänger ereicht, ohne dass er dies verlangt hat – ihm also aufgedrängt wird.

Der Begriff geht auf ein in England und den USA vertriebenes Dosenfleisch der US-amerikanischen Firma Hormel Foods Corporation aus Austin, Minnesota, zurück, das unter dem Markennamen „SPAM“ („spiced ham„) verkauft wird:

 

Bekannt wurde der Begriff ursprünglich durch einen Sketch der Comedy-TV-Serie Monty Pythons Flying Circus, in dem der Versuch eines Paars, sich in einem Lokal sinnvoll zu unterhalten, ständig unvermittelt von einer Gruppe Wikinger durch lautes Singen von Werbeslogans für das Dosenfleisch („Lovely Spam! Wonderful Spam“) unterbunden wird. Der Sketch war eine Parodie auf die seinerzeit offenbar aggressive Radio-Werbung des Unternehmens.

Eben genau so, wie heute etwa Email-Postfächer konsequent durch SPAM-Emails überflutet werden oder das Telefon vor lauter Werbeanrufen nicht mehr still steht.

Wurde der Begriff zunächst nur für die massenhafte Versendung unverlangter E-Mail-Nachrichten (UBE – unsolicited bulk eMail) verwandt, so ist er heute ein Synonym für jegliche unverlangte Werbung in elektronischen Individual-Kommunikationsmitteln. Denn das Phänomen macht vor keinem neuen Kommunikationsmittel halt: Ob Telefon, Fax, Email, SMS oder Handys mit Bluetooth-Schnittstelle, jegliche technische Möglichkeit, die Aufmerksamkeit des vermeintlich geneigten Konsumenten erregen zu können, wird genutzt – häufig genug auch rigoros und rücksichtslos.

 

Werbung ohne Einwilligung (opt-in) ist und bleibt unzulässig

In Deutschland ist es unzulässig, elektronische Werbung ohne vorherige Einwilligung des Empfängers (opt-in) zu verbreiten, etwa unverlangt Werbe-Emails zu versenden. Der Empfänger hat in diesen Fällen grundsätzlich einen Unterlassungsanspruch gegen den Werbenden, den er außergerichtlich per Abmahnung oder aber gerichtlich auch durchsetzen kann.

Rechtlich wird unter Spamming jegliche Werbung verstanden, die Kommunikationspartnern über elektronische (Individual-)Kommunikationsmittel (Telefon, Fax, Email, SMS) unverlangt aufgedrängt wird. Zwei Aspekte sind hierbei von Bedeutung:

• Handelt es sich bei der Nachricht um Werbung und
• hat der Empfänger vor der der werblichen Kommunikationsaufnahme hierin ausdrücklich eingewilligt (oder durfte die Einwilligung augrund einer bestehenden Vertragsbeziehung vermutet werden)?

Der Begriff der Werbung wird hierbei generell sehr weit ausgelegt, so spielt es etwa keine Rolle, ob es sich um Absatzwerbung, Nachfragewerbung oder um allgemeine Imagewerbung handelt (vgl. hierzu etwa für den Fall der Nachfragewerbung: BGH, Urteil vom 17.7.2008 – I ZR 197/05).

 

Auch ob die Werbe-Kommunikation massenhaft erfolgt, oder ob es sich lediglich um eine Nachricht an einen einzelnen Empfänger richtet, ist für die Frage der rechtlichen Zulässigkeit ohne Belang. Bereits die einmalige unverlangte Zusendung einer unverlangten Werbe-Email kann eine Rechtsverletzung darstellen (BGH, Beschluss vom 20. 5. 2009, I ZR 218/07).

Gleichfalls nicht von Belang ist es, ob es sich bei dem Empfänger der Werbung um eine Privatperson oder einen Gewerbetreibenden (oder ein Unternehmen) handelt. Entgegen landläufiger Meinung ist auch die unverlangte elektronische Werbung per Telefon, Telefax oder Email gegenüber Gewerbetreibenden und Unternehmen grundsätzlich nicht zulässig (Telefax-Werbung: BGH, Urteil vom 25.10.1995, I ZR 255/93 und BGH, Urteil vom 01.06.2006 – I ZR 167/03; Email-Werbung: BGH, Beschluss vom 20. 5. 2009, I ZR 218/07; Telefon-Werbung: BGH, Urteil vom 20. 9. 2007 – I ZR 88/05).

Die Einwilligung des Empfängers muss von diesem

• ausdrücklich und
• vor der Übermittlung der Werbung (nachträglich kann der Empfänger die Werbung selbstverständlich jederzeit genehmigen, wenn sie ihm gefällt)

erteilt werden. Das Vorliegen der Einwilligung muss im Streitfall vom Werbenden nachgewiesen werden. Die Rechtsprechung stellt hohe Anforderungen an die Form der Einwilligung. Als „ausdrückliche Einwilligung“ in den zukünftigen Erhalt elektronischer Werbung reicht es beispielsweise  nicht aus,  dass

• der Empfänger seine Email-Adresse auf der eigenen Website veröffentlicht hat (BGH, Urteil vom 17.07.2008 – I ZR 197/05),
• der Werbende eine Einwilligungsklausel in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen („AGB“) „versteckt“ (OLG Hamm, Urteil vom 15.8.2006 – 4 U 78/06; derartige Klauseln werden vom BGH darüber hinaus als wettbewerbswidrig betracht: BGH, Urteil vom 16.3.1999 – XI ZR 76/98) oder einem Vertragsnehmer lediglich die Möglichkeit gibt, den Erhalt von Werbung durch Ankreuzen abzulehnen („opt-out“, BGH, Urteil vom 16. 7. 2008 – VIII ZR 348/06 – vgl. hierzu auch bereits unseren Betrag „Bundesgerichtshof: Double-Opt-In für Telefonwerbung europerechtskonform“). Gegenüber Verbrauchern ist eine Einwilligung in AGB nur dann zulässig, wenn der Verbraucher hierauf hinreichend deutlich hingeweisen wird und weiß, auf welche Art von Werbemaßnahmen und auf welche Unternehmen sich seine Einwilligung bezieht (BGH, Urteil Urt. vom 25. 10. 2012 – I ZR 169/10);
• der Empfänger des Werbeanrufs einer Versicherungsgesellschaft dieser seine Telefonnummer zuvor beim Abschluss einer Versicherung mitgeteilt hat (OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 21. 7. 2005 – 6 U 175/04),
• im Rahmen eines Registrierungsprozesses auf einer Internetseite der Haken die Einwilligung in den Erhalt von elektronischen Newslettern als standardmäßige Voreinstellung bereits gesetzt ist (dies wird auch als – unzulässiges – opt-out bewertet: OLG Jena, Urteil vom 21.4.2010 – 2 U 88/10).

 

Eine Einwiligung ist auch nicht ausnahmsweise entbehrlich, wenn

• die angebotene Ware oder Dienstleistung auf die Berufsgruppe, der der Angerufene angehört, speziell zugeschnitten ist (OLG Frankfurt, Urteil vom 02.11.04, 6 U 78/04),
• Anrufe von Marktforschungsunternehmen zum Zwecke der Marktforschung erfolgen (OLG Stuttgart, Urteil vom 17. 1. 2002 – 2 U 95/01; LG Hamburg, Urteil vom 30. 6. 2006 – 309 S 276/05),
• Email-Adressen von Dritten mit einer allgemeinen Zusicherung des Verkäufers, das Werbeeinwilligungen bestehen, eingekauft werden (OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.11.2009 – I-20 U 137/09),
• Politische Parteien Nutzern die anonyme Versendung einmaliger Werbe-Emails (Parteienwerbung) über eine E-Card-Funktion auf ihrer Website ermöglichen (KG, Beschluss vom 22. 6. 2004 – 9 W 53/04).

 

 

Langjährige einheitliche Rechtsprechung zu elektronischer Werbung

Unverlangte elektronische Werbung – so alt die Werbestrategie, so umfangreich die Rechtsprechung:

 

Rechtlich ist wohl kaum ein Bereich des täglichen Lebens durch eine derart einheitliche jahrelange Rechtsprechung und mittlerweile auch eindeutige gesetzliche Bestimmungen so klar geregelt: Der Absatz unverlangter Werbung über elektronische Individualkommunikationsmittel ist und bleibt grundsätzlich unzulässig. Hierbei ist die Wahl des Kommunikationsmittels unerheblich: Ob die Werbung mittels

• Telefon (BGH, Urteil vom 19.06.1970, I ZR 115/68),
• Telex (BGH, Urteil vom 06.10.1972, I ZR 54/71),
• BTX (BGH, Urteil vom 23.02.1988, I ZR 222/85),
• Telefax (BGH, Urteil vom 25.10.1995, I ZR 255/93 und BGH, Urteil vom 1. 6. 2006, I ZR 167/03),
• Email (BGH, Beschluss vom 20. 5. 2009, I ZR 218/07 und Urteil vom 11.03.04, I ZR 81/01) oder
• SMS (LG Berlin, Urteil vom 14. 1. 2005, 15 O 420/02)

an den Empfänger übermittelt wird, macht keinen Unterschied. Solange die Werbung ohne die vorherige ausdrückliche (oder mutmaßliche) Einwilligung des Empfängers an diesen übermittelt wird, ist sie unzulässig. Die Liste der diesbezüglichen Rechtsprechung zeigt bereits, dass dies selbstverständlich auch für jede neue Kommunikationstechnologie gilt, wie etwa die unverlangte Übermittlung unverlangter Werbebotschaften per Bluetooth an Mobilfunkgeräte.

 

Anders bei „Offline“-Werbung – etwa per Brief

Die dargestellte strikte Regelung gilt nur Werbung über elektronische Individualkommunikationsmittel (Telefon, Fax, Email, SMS).  Erfolgt die Werbung hingegen beispielsweise per Brief, ist sie – auch ohne das vorherige Einverständnis des Empfängers – grundsätzlich erst einmal zulässig, solange der Empfänger nicht seinen entgegenstehenden Willen klar verständlich mitgeteilt hat (opt-out). Hierzu muss der Empfänger dem werbenden Unternehmen in der Regel aktiv mitteilen, dass er von diesem zukünftig keine Werbebriefe mehr wünscht. Erst dann besteht bei erneuter Werbung entgegen diesem geäußerten Willen ein rechtlich durchsetzbarer Anspruch auf Unterlassung. Darüber hinaus führen verschiedene Verbände der Werbewirtschaft (etwa der Deutschen Direktmarketing Verband e. V.) Schutzlisten mit Kontaktdaten von Personen, die keine unaufgeforderte Werbung erhalten wollen (sog. „Robinsonlisten“). Diese Listen stellen allerdings nur eine freiwillige Selbstverpflichtung dar, die daher auch nur für die jeweiligen Verbandsmitglieder verpflichtend ist. Schließlich können sich Personen pro-aktiv durch einen entsprechenden Aufkleber auf dem Briefkasten („Keine Werbung“) schützen. Hiermit wird dem Zusteller oder Verteiler mitgeteilt, dass der Empfang von Werbeschreiben nicht erwünscht ist. Auch dies wirkt jedoch nur begrenzt – steckt die Werbung bereits in einem geschlossenen, adressierten Brief, ist für den Zusteller nicht erkennbar, dass es sich um nicht gewünschte Werbung handelt und er muss den Brief zustellen. Der Aufkleber wirkt also nur bei offen verteilten, unadressierten Werbeschreiben, etwa unadressierter Postwurfwerbung (und auch nur dann, wenn sich der Verteiler oder Zusteller daran hält, er wird dem Empfänger bei Zuwiderhandlung nur selten bekannt und damit für diesen „greifbar“ sein).

 

Warum gilt die strikte Regelung nur für elektronische Werbung?

Elektronischen Individual-Kommunikationsmitteln ist gemein, dass bei äußerst geringfügigen Kosten für den Werbenden eine Vielzahl von Empfängern erreicht werden können, weshalb derartige Werbeformen grundsätzlich die „Gefahr des exzessiven Umsichgreifens in sich tragen“ (BGH NJW 1996, 660, 661 – Telefax – Werbung; BGHZ 103, 203 ff. – Btx-Werbung). Die entsprechende Rechtssprechung und gesetzliche Regelung ist daher von dem Grundgedanken geprägt, dass der technischen Einfachheit und den niedrigen Kosten des Versands von Werbung mittels elektronischer Individualkommunikationsmittel ein besonders wirksamer Abwehranspruch entgegen gesetzt werden muss, um die Funktionsfähigkeit dieser Kommunikationsmittel gewährleisten zu können. Ansonsten besteht die Gefahr, dass durch den Eingang zahlreicher Werbenachrichten die Kommunikationseinrichtungen des Empfängers belegt und für die eigentlichen Aufgaben blockiert werden. Zudem hat der Empfänger zusätzliche Verbindungszeit und Stromkosten sowie bei Telex und Telefax auch Papier- und Druckkosten zu tragen. Schließlich hat das Aussortieren der unerwünschten Werbung aus der übrigen Korrespondenz einen nicht unerheblichen Arbeits- und Zeitaufwand zur Folge. Im Falle unverlangter Telefonwerbung wird die Zeit und Aufmerksamkeit des Angerufenen besonders erheblich strapaziert.

 

Die gesetzliche Regelung

Trotz Fehlens spezieller Vorschriften wurde die Unzulässigkeit unverlangter Werbung über elektronische Individualkommunikationsmittel von den Gerichten seit jeher als Verstoß gegen allgemeine gesetzliche Regelungen (sog. „Generalklauseln“) bewertet:

• Bei Gewerbetreibenden, zu denen nach ständiger Rechtsprechung auch die Angehörigen freier Berufe gehören, stellt die Zusendung unverlangter Werbung nach ständiger Rechtsprechung einen Eingriff in eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gem. §§ 823, 1004 BGB dar (BGH, Beschluss vom 20. 5. 2009 – I ZR 218/07);
• im Verhältnis zu Mitbewerbern wurde die Kundenwerbung früher mit unverlangten E-Mail-Nachrichten als sittenwidriger Wettbewerbsverstoß iSv. § 1 UWG beurteilt  (BGH, Urteil vom 1. 6. 2006, I ZR 167/03; LG Traunstein, Beschl. v. 18.12.1997, 2 HK O 3755/97);
• gegenüber Privatpersonen wird die E-Mail-Werbung als Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts des Empfängers gewertet, da sie die Aufmerksamkeit des Betroffenen über Gebühr hinaus in Anspruch nimmt, zu einer unzumutbaren Belastung des Privatbereichs führt und daher seine negative Informationsfreiheit beeinträchtigt (u.a. LG Berlin, Urt. vom 30.06.2000, 16 O 421/00 u.a.).

 

Heute ist das Verbot der Übermittlung unverlangter Werbung über elektronische Individualkommunikationsmittel zumindest im Bereich des Wettbewerbsrechts ausdrücklich geregelt in § 7 Abs. 2 UWG (Gesetz über den unlauteren Wettbewerb):

(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen

1. bei Werbung unter Verwendung eines in den Nummern 2 und 3 nicht aufgeführten, für den Fernabsatz geeigneten Mittels der kommerziellen Kommunikation, durch die ein Verbraucher hartnäckig angesprochen wird, obwohl er dies erkennbar nicht wünscht;

2. bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung,

3. bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, […]

Wer als Anbieter von Waren oder Dienstleistungen per Telefon, Telefax, Email oder per Telefon gegenüber potentiellen Kunden wirbt, ohne zuvor deren Einverständnis einzuholen, handelt unlauter. Er verschafft sich einen von der Rechtsordnung nicht gebilligten Vorsprung gegenüber seinen rechtstreuen Mitbewerbern. Diese können ihn rechtlich auf Unterlassung, Auskunftserteilung (über den Umfang und die näheren Umstände der Werbeaktion) sowie grundsätzlich auch Schadensersatz in Anspruch nehmen (wobei ein konkreter Schaden nur in Ausnahmefällen nachgewiesen werden kann).

 

Außerhalb des Wettbewerbsrechts bleiben die oben genannten allgemeinen Rechtsgrundsätze, d.h. die Haftung des Werbetreibenden aus den allgemeinen gesetzlichen Generalklauseln selbstverständlich weiterhin anwendbar.

 

Anforderung an die Einwilligung: opt-out ./. opt-in

Folglich muss der Werbetreibende zur Vermeidung von Rechtsstreitigkeiten vor der elektronischen Übermittlung der Werbung die Zustimmung des Empfängers einholen („opt-in“). Dies sollte zu Beweiszwecken einer später nachweisbaren Form geschehen (z. B. schriftlich), denn der Versender trägt für das Vorliegen der Zustimmung des Empfängers im Streitfall die Beweislast (BGH, Urteil v. 11.03.04, I ZR 81/01; OLG Hamburg, Urteil v. 29.11.07, 5 U 79/06; KG Berlin, Beschl. v. 08.01.2002, 5 U 6727/00). Sofern die Zustimmung über eine Internetseite eingeholt wird (single-opt-in), trägt der Versender auch das Risiko für den Missbrauch dieser Funktion (z.B. BGH, Urteil v. 11.03.04, I ZR 81/01; LG Dresden, Urteil vom 30.10.2009 – 42 HKO 36/09, LG Essen; Urteil vom 20. 4. 2009 – 4 O 368/08; LG Berlin, Urt. v. 10.08.2000, 16 O 421/00). Dies gilt beispielsweise dann, wenn Nutzer bei der Anmeldung bewusst oder irrtümlich (etwa aufgrund eines Schreibversehens) unbefugt gültige E-Mail-Adressen von Dritten eintragen. Als einzig sichere Möglichkeit, Anmeldungen für den Versand von Werbe-E-Mails automatisiert entgegenzunehmen, stellt sich für den Versender derzeit ein “double opt-in” oder „confirmed opt-in“ – Verfahren zur Registrierung der Nutzer dar. Dabei wird ein Nutzerkonto erst dann für den E-Mail-Versand freigeschaltet, wenn der Besitzer der Email-Adresse dies aktiv bestätigt hat – etwa indem unter der E-Mail-Adresse, die auch bei der Registrierung angeben wurde, eine Bestätigungs-E-Mail an den Anbieter geschickt hat oder in dem er an die angegebene Emailadresse eine Rückfrage per Mail mit einem Bestätigungslink erhält, den er betätigt. Mit diesem Verfahren kann ein Missbrauch der Registrierungsfunktion mit ausreichender Sicherheit ausgeschlossen werden. Nicht allein ausreichend ist es daher beispielsweise, bei der Email-Werbung durch Newsletter lediglich eine Funktion zum Abbestellen des weiteren Email-Versands (opt-out) abzubieten, etwa über einen entsprechenden Hyperlink in der Werbe-E-Mail (OLG Koblenz, 10.06.2003, 1 W 342/03; LG Berlin, 16.05.2002, 16 O 4/02) oder wenn einem Vertragsnehmer in schriftlichen Vertragsgrundlagen lediglich die Möglichkeit gegeben wird.

 

Ausnahmeregelung bei Email-Werbung: Die bestehende Vertragsbeziehung

Die gesetzliche Regelung sieht für Email-Werbung gemäß § 7 Abs. 3 UWG eine einzige Ausnahmereglung hiervon vor:

 

(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 3 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn

1. ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,

2. der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,

3. der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und

4. der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Zu beachten ist hierbei, dass die genannten Voraussetzungen kumulativ – d.h. nebeneinander – vorliegen müssen. Demnach ist die Übermittlung von Email-Werbung ausnahmsweise dann auch ohne vorherige ausdrückliche Zustimmung des Empfängers zulässig, wenn

• Der Unternehmer die Email-Adresse im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von einem Kunden erhalten hat,
• die Email-Adresse nur zur Werbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet wird,
• der Kunde bei der Erhebung der Adresse und bei jeder Werbe-Email jeweils die Möglichkeit besitzt, der Verwendung zu widersprechen und
• der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung (jeder nachfolgenden Werbe-Email)  klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit einfach widersprechen kann (ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen).

In der Praxis wird häufig übersehen, dass all diese Bedingungen gleichzeitig erfüllt sein müssen, damit die gesetzliche Ausnahmevorschrift greifen kann (OLG Jena, Urteil vom 21.4.2010 – 2 U 88/10). Zudem ist zu beachten, dass der Begriff der „Ähnlichkeit“ eher streng ausgelegt wird: Als Werbung für „ähnliche Waren“ wurde es beispielsweise nicht mehr anerkannt, wenn  die Email-Adresse des Kunden im Zusammenhang mit dem Erwerb von Holzkitt erlangt wurde, später jedoch Werbung für andere Waren aus dem Haushaltsbereich (Laubstaubsauger, Energiesparlampen etc.) betrieben wird (OLG Jena, aaO.).

 

Fazit

In Deutschland ist es unzulässig, Werbung ohne die vorherige Einwilligung des Empfängers per elektronischer Individualkommunikation zu verbreiten, etwa unverlangt Werbe-Emails zu versenden oder Telefonwerbung mittels „cold calls“ zu betreiben. Das Vorliegen der Einwilligung muss im Streitfall vom Werbenden zweifelsfrei nachgewiesen werden können, weshalb einmal eingeholte Einwilligungen nachvollziehbar und rechtssicher dokumentiert werden müssen. Wer rechtssicher Email-Werbung betreiben und Abmahnungen vermeiden will, muss nach derzeitiger und wohl auch zukünftiger Rechtslage ein „double-opt-in“ oder „confirmed-opt-in“-Verfahren für die Anmeldung der Empfänger von E-Mail-Werbung verwenden. Vorsicht beim Einkauf von Adresslisten mit angeblich bestehenden Werbeeinwilligungen über Adresshändler – lassen Sie sich die Werbeeinwilligungen nachweisen und im Zweifel lieber die Finger davon, bevor Sie eine groß angelegte Werbeaktion per Email, Fax oder Telefon starten. Ansonsten können die negativen rechtlichen und finanziellen Folgen den Return on Invest schnell übertreffen.

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