Das Gebrauchsmuster – das „kleine“ Patent: Die wesentlichen Unterschiede des Gebrauchsmusters zum Patent in der Praxis

 

Es ist gemeinhin als „kleines Patent“ bekannt – das Gebrauchsmuster erfreut sich auch nach der einschränkenden Entscheidung „Demonstrationsschrank“ des Bundesgerichtshofs (dazu unten) aus dem Jahr 2006 weiterhin großer Beliebtheit. In den Jahren 2006 bis 2011 ist lediglich ein verhältnismäßig geringer Rückgang der Gebrauchsmusteranmeldungen von 19774 auf 15486 zu verzeichnen (Quelle: DPMA Jahresbericht 2011):

 

 

Die gesetzlichen Grundlagen dieser Schutzrechtsart sind im Gebrauchsmustergesetz (abgekürzt „GebrMG“) geregelt (zu den grundlegenden Fragen des Patent- und Gebrauchsmusterschutzes vgl. unseren diesbezüglichen Basisartikel). Wie das Patent, so dient auch das Gebrauchsmuster dem Schutz technischer Erfindungen. Voraussetzung für die Eintragung eines Gebrauchsmusters ist, dass die zu schützende Idee neu ist, auf einem erfinderischen Schritt beruht und dass sie gewerblich anwendbar ist (§ 1 Abs. 1 GebrMG).

Das Gebrauchmuster als „Scheinrecht“ – ein ungeprüftes Schutzrecht

Der wesentliche praktische Unterschied des Gebrauchsmusters zum Patent besteht darin, dass das Gebrauchsmuster im Eintragungsverfahren nur auf seine formalen Voraussetzungen:

• Angabe des Anmelders,
• Vollständigkeit der eingereichten Anmeldeunterlagen (Erfindungsbeschreibung, Ansprüche),
• Abfassung in deutscher Sprache,
• kein Vorliegen eines Ausschlusstatbestands (wie zB. Vorliegen einer Verfahrenserfindung, s.u.);

nicht aber auf seine inhaltlichen – „materiellen“ Schutzvoraussetzungen:

• Neuheit,
• Beschreitung eines „erfinderischen Schritts“ (gemeinhin auch als“ Erfindungshöhe“ bezeichnet),
• gewerbliche Anwendbarkeit der Erfindung;

hin geprüft wird, § 8 GebrMG. In Bezug auf die materiellen Schutzvoraussetzungen handelt es sich also um ein ungeprüftes Schutzrecht. Der Vorteil liegt hierdurch in einer sehr schnellen Eintragung, die häufig schon innerhalb von zwei bis vier Monaten erreicht werden kann. Aufgrund der fehlenden Prüfung der inhaltlichen Schutzvoraussetzungen handelt es sich andererseits allerdings nur um ein sogenanntes “Scheinrecht”. Ob aus dem eingetragenen, inhaltlich aber ungeprüften Gebrauchsmuster erfolgreich Ansprüche gegen Dritte durchgesetzt werden können, ist ungewiss: Vor Gericht kann im Streitfall voll überprüft werden, ob die als Gebrauchsmuster eingetragene Idee neu ist, ob sie auf einem erfinderischen Schritt beruht und ob sie gewerblich anwendbar ist. Gleiches gilt, wenn sich das Gebrauchsmuster einem  Löschungsverfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) stellen muss (jederzeit auf Antrag jedes Dritten möglich).

 

 

Beim „großen Bruder“, dem Patent, ist dies anders herum: Die Voraussetzungen werden vor der Eintragung in einem aufwändigen Verfahren streng geprüft, nach der Eintragung sind die ordentliche Gerichte an das Ergebnis dieser Amtsprüfung gebunden. Das Patent kann nur noch im Wege der sog. Nichtigkeitsklage vor dem Bundespatentgericht in München angegriffen werden. Hierzu ist es in der Regel erforderlich, dass der Nichtigkeitskläger neuen „Stand der Technik“ vorlegt, d.h., ältere technische Veröffentlichungen, die nicht bereits im Anmeldeverfahren vor dem Patentamt berücksichtigt wurden.

 

Kein geringerer Innovationsgrad gegenüber dem Patent

Lange Zeit war umstritten, ob das Gebrauchsmuster als „kleines Patent“ lediglich einen geringeren Innovationsgrad aufweisen muss, als das Patent. Es wurde sehr lange – auch vom Bundespatentgericht (BPatG) als letzter Tatsacheninstanz für die Entscheidung über Eintragung – vertreten, dass bei einer fehlenden patentrechtlichen Erfindungshöhe für eine technische Entwicklung gleichwohl noch eine ausreichende Erfindungshöhe im gebrauchsmusterrechtlichen Sinn vorliegen kann (so noch BPatG, Beschluss vom 13. 10. 2004, 5 W (pat) 458/03 – Schlagwerkzeug). Nach dieser Auffassung konnte das Gebrauchsmuster gewissermaßen als technisches „Auffangschutzrecht“ für Erfindungen mit einem geringeren Innovationsgrad dienen. Begründet wurde diese Rechtsansicht mit der unterschiedlichen Formulierung der in der Praxis übergreifend auch als „Erfindungshöhe“ bezeichneten Voraussetzung im Gesetzestext: Während das Patentgesetz (PatG) insoweit verlangt, dass die Erfindung „auf erfinderischer Tätigkeit beruhen“ muss, § 1 Abs. 1 und § 4 PatG, ist im GebrMG lediglich die Rede davon, das die Erfindung „auf einem erfinderischen Schritt beruhen“ muss, § 1 Abs. 1 GebrMG. Aus diesen abweichenden Formulierungen wurde ein qualitativ unterschiedlicher erforderlicher Innovationsgrad abgeleitet. Dies hat der Bundesgerichtshof allerdings im Jahr 2006 in der insoweit richtungsweisenden Grundsatzentscheidung „Demonstrationsschrank“ (BGH, Urteil vom 20.06.2006, X ZB 27/05 = NJW 2006, 3208, 3210) abgelehnt und klar gestellt:

[19]c) Die verschiedenen Ansätze, die erfinderische Leistung im Gebrauchsmusterrecht anders als im Patentrecht zu bemessen, haben insoweit allesamt keinen überzeugenden Ansatz aufgezeigt, dass und gegebenenfalls wie von der wertenden Betrachtung wie im Patentrecht über die unterschiedliche Bestimmung des Stands der Technik hinaus abgegangen werden könnte. Von daher ist zunächst das Kriterium des erfinderischen Schritts im Gebrauchsmusterrecht wie das der erfinderischen Tätigkeit im Patentrecht ein qualitatives und nicht etwa ein quantitatives, wie es die nicht selten verwendete Formulierung, das Maß der erfinderischen Leistung sei beim Gebrauchsmuster ein geringeres als im Patentrecht, nahelegen könnte. Ein solches „Maß” für die erfinderische Leistung existiert nämlich weder hier noch dort (vgl. auch Bruchhausen, in: Benkard, PatG/GebrMG, 9. Aufl. [1993], § 1 GebrMG Rdnr. 25; Trüstedt, GRUR 1980, GRUR Jahr 1980 Seite 877 [GRUR Jahr 1980 Seite 880f.]; Starck, GRUR 1983, GRUR Jahr 1983 Seite 401 [GRUR Jahr 1983 Seite 404]).

[20]d) Zudem unterscheiden sich die Wertungskriterien beim Patent und beim Gebrauchsmuster lediglich marginal. Schon von daher erscheint die Annahme, Ausschließlichkeit könne an eine „geringere” erfinderische Leistung anknüpfen als das Patent, ja sich letztlich sogar auf Naheliegendes gründen, als Systembruch; das Gebrauchsmusterrecht liefe Gefahr, auf diese Weise zum Auffangbecken für nach Patentrecht gerade nicht Schutzfähiges zu werden (krit. hierzu etwa Ullrich, GRURInt 1995, GRURINT Jahr 1995 Seite 623 [GRURINT Jahr 1995 Seite 639]; Sellnick, GRUR 2002, GRUR Jahr 2002 Seite 121 [GRUR Jahr 2002 Seite 125]). Derartigen Tendenzen vermag der Senat, der bei der Gesetzesauslegung an die seinerzeitige Auffassung der Bundesregierung nicht gebunden ist, nicht beizutreten. Zudem ergibt sich auch aus der Gesetzesbegründung der Bundesregierung (BT-Dr 10/3903 S. 15ff. = BlPMZ 1986, BLPMZ Jahr 1986 Seite 322), dass von einer erfinderischen Leistung an sich nicht abgegangen werden sollte. Es verbietet sich aber, Naheliegendes etwa unter dem Gesichtspunkt, dass es der Fachmann nicht bereits auf der Grundlage seines allgemeinen Fachkönnens und bei routinemäßiger Berücksichtigung des Stands der Technik ohne Weiteres finden kann (so aber BPatGE 47, BPATGE Jahr 47 Seite 215 = GRUR 2004, GRUR Jahr 2004 Seite 852 – Materialstreifenpackung; vgl. Goebel, in: Benkard, PatG GebrMG, 10. Aufl. [2006], § 1 GebrMG Rdnrn. 24, 25), als auf einem erfinderischen Schritt beruhend zu bewerten mit der Folge, dass seine Benutzung allein dem Inhaber unter Ausschluss aller anderen am geschäftlichen Verkehr Teilnehmenden vorbehalten wäre. Eine solche Ausdehnung der Rechte ist vor dem Hintergrund der auch verfassungsrechtlich geschützten Handlungsfreiheit Dritter nicht zu rechtfertigen.

Nach dieser Entscheidung des BGH kann nicht länger davon ausgegangen werden, dass der Schutz einer technischen Erfindung als Gebrauchsmuster einen lediglich geringeren technischen Innovationsgrad erfordert, als der Schutz als Patent.

Dieser Auffassung ist mittlerweile auch der Österreichische Oberste Patent- und Markensenat (OPM) in seiner Entscheidung „Teleskopausleger“ vom 22.12.2010, OGM 1/10, für die insoweit im Wesentlichen vergleichbare Rechtslage in Österreich beigetreten und hat unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die rechtliche Würdigung des BGH ausgeführt:

2.2.4 Mit der Entscheidung X ZB 27/05 (GRUR 2006, 842 [Nirk] – Demonstrationsschrank) vollzog der Bundesgerichtshof einen Paradigmenwechsel: Unter Berufung darauf, dass durch die auch in Deutschland erfolgte Übernahme der in Art 56 EPÜ enthaltenen Definition der erfinderischen Leistung die Anforderungen an die Schutzfähigkeit im Patentrecht derart herabgesetzt wurden, dass sie bereits alle nicht nur durchschnittlichen Leistungen erfassen, gelangte er zur Auffassung, dass für die Beurteilung des erfinderischen Schritts im Gebrauchsmusterrecht auf die im Patentrecht entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden müsse. Es verbiete sich, Naheliegendes als auf einem erfinderischen Schritt beruhend zu bewerten.
2.2.5 Dieser Auffassung tritt Beetz (Zur Erfindungsqualität im Gebrauchsmusterrecht, ÖBl 2007/34) in kritischer Auseinandersetzung mit der Entscheidung 4 Ob 3/06d auch für den österreichischen Rechtsbereich bei.
2.3 Die Auffassung, die Anforderungen an die Erfindungshöhe seien im Gebrauchsmusterrecht
geringer als im Patentrecht anzusetzen, ist nicht aufrecht zu erhalten:

 

2.3.1 Eine eigenständige Definition des „erfinderischen Schritts“ ist weder Lehre noch Rechtsprechung gelungen. Während die Ausfüllung des unbestimmten Gesetzesbegriffs der Erfindung im Patentrecht nach dem dargestellten Aufgabe-Lösungs-Ansatz erfolgt, fällt auf, dass der „erfinderische Schritt“ überwiegend durch Negativabgrenzungen definiert wird: Für die Anerkennung einer gebrauchsmusterrechtlich schützbaren Leistung wird etwa mit „nicht allzu fernliegenden“ Lösungen (Goebel aaO § 1 GebrMG Rz 15) argumentiert. Der Erfindungsschritt wird ferner verneint, wenn die neue Lehre eine rein handwerkliche Routineleistung, eine konstruktive Maßnahme, eine normale technische Weiterentwicklung oder eine sich aufdrängende Maßnahme darstellt (vergleiche die Beispiele bei Bühring, GebrMG, § 2 Rz 76 ff). Die Aussage, der „erfinderische Schritt“ dürfe nicht mit dem Begriff „inventive step“ der englischen Fassung der Art 52 Abs 1 und 56 EPÜ gleichgesetzt werden (Goebel aaO § 1 GebrMG Rz 14), nimmt lediglich das gewünschte Ergebnis vorweg, ohne es zu begründen.
[…]
2.3.3 Im Hinblick darauf, dass alle neuen und gewerblich anwendbaren Erfindungen bereits dann patentierbar sind, wenn sie für den Fachmann nicht nahe liegen, bestehen keine verallgemeinerungsfähigen Kriterien, mit denen die Anforderungen des Patentrechts zwar noch unterschritten werden können, andererseits eine Monopolisierung trivialer Neuerungen jedoch
vermieden wird (BGH X ZB 27/05 = GRUR 2006, 842 [Nirk]).

 

Unterschiedlicher Schutzgegenstand: Nur Vorrichtungs- keine Verfahrenserfindungen

Ein weiterer erheblicher Unterschied zwischen den beiden Schutzrechten besteht darin, dass als Gebrauchsmuster nur Vorrichtungs-, nicht jedoch Verfahrenserfindungen angemeldet werden können, § 2 Nr. 3 GebrMG. Als Vorrichtungen (auch als „Erzeugnis“ bezeichnet) sind im weitesten Sinne körperliche Gegenstände zu verstehen. Der Schutz etwa von Herstellungs-, Arbeits- oder Anwendungsverfahren als Gebrauchsmuster ist hingegen nicht möglich. Der Schutz von Ergebnissen eines Herstellungsverfahrens, etwa ein chemisches Erzeugnis, hingegen schon.

 

Anderer Neuheitsmaßstab – Neuheitsschonfrist

Ein großer praktischer Vorteil des Gebrauchsmusterschutzes gegenüber dem Patentschutz besteht in der abweichenden Definition des für die Beurteilung der Neuheit maßgeblichen „Stands der Technik“: Maßgeblich sind nur ältere, der Öffentlichkeit zugänglich gemachte schriftliche Beschreibungen (grundsätzlich weltweit) oder öffentliche Benutzungen „im Geltungsbereich dieses Gesetzes“, d.h. in Deutschland, § 3 Abs. 1 GebrMG. Bloße mündliche Erläuterungen und Messepräsentationen im Ausland sind – anders als im Patentrecht – beispielsweise unerheblich. Ferner ist eine sechsmonatige sog. „Neuheitsschonfrist“ zugunsten des Anmelders anerkannt: Eine innerhalb von sechs Monaten vor dem für den Zeitrang der Anmeldung maßgeblichen Tag erfolgte Beschreibung oder Benutzung bleibt außer Betracht, wenn sie auf der Ausarbeitung des Anmelders oder seines Rechtsvorgängers (z.B. dem Erfinder selbst) beruht, § 3 Abs. 1 S. 3 GebrMG. Dies bedeutet, dass eine Erfindung für einen Zeitraum von sechs Monaten auch dann noch angemeldet werden kann, wenn sie bereits – etwa durch öffentliche Versuche, Messepräsentationen sowie durch Vorträge oder Vertragsverhandlungen – gegenüber Dritten offenbart wurde. Eine solche Schonfrist existiert im Patentrecht nicht – das Gebrauchsmuster ermöglicht in diesen Fällen noch einen nachgelagerten Innovationsschutz.

Ein weiterer wesentlicher Vorteil des Gebrauchsmusters besteht in diesem Zusammenhang auch darin, dass bei der Beurteilung der Neuheit ältere Patentanmeldungen, die noch nicht veröffentlicht wurden, außer Betracht bleiben.

Schutzdauer

Ein erheblicher Nachteil des Gebrauchsmusters als technischer Innovationsschutz besteht in der gegenüber einem Patent erheblich kürzeren Schutzdauer: Das Gebrauchsmuster kann maximal für einen Zeitraum von zehn Jahren, gerechnet ab dem Anmeldetag (genauer: vom Ende des Monats, in den der Anmeldetag fällt) aufrecht erhalten werden, § 23 Abs. 1 GebrMG. Beim Patent gilt eine maximale Schutzdauer von bis zu zwanzig Jahren.

 

Verfahrensfragen

Ein Gebrauchsmuster kann als prioritätsbegründendes Recht für eine spätere Patentanmeldung im Inland oder den Mitgliedsstaaten der Pariser Verbandsübereinkunft dienen. Dies bedeutet, dass binnen zwölf Monaten nach der Einreichung eines Gebrauchsmusters für darin beschriebene Erfindung („denselben Erfindungsgegenstand“) Patentanmeldungen im In- oder Ausland unter Inanspruchnahme der Priorität (des Anmeldetags) des Gebrauchsmusters eingereicht werden können.

Für deutsche Patentanmeldungen ergibt sich dies unmittelbar aus dem Patentgesetz, § 40 Abs. 1 PatG. Das Europäische Patentübereinkommen (EPÜ) sieht dies für Europäische Patentanmeldungen gemäß Art. 87 Abs. 1 vor. Für das Ausland ergibt sich dies  ergibt sich dies aus der entsprechenden Regelung der „Pariser Verbandsübereinkunft“ (PVÜ), Art. 4 PVÜ.

Umgekehrt kann auch mit einer Gebrauchsmusteranmeldung binnen eines Zeitraums von zwölf Monaten der Anmeldetag einer früheren in- oder ausländischen Patentanmeldung für dieselbe Erfindung in Anspruch genommen werden, § 6 GebrMG.

In Deutschland besteht darüber hinaus die Möglichkeit, bis zum Ablauf von zehn Jahren nach Einreichung einer Patentanmeldung hieraus ein Gebrauchsmuster „abzuzweigen“, d.h., für dieselbe Erfindung eine Gebrauchsmusteranmeldung unter Übernahme des Anmeldetags einzureichen (das allerdings auch maximal zehn Jahre ab dem Anmeldetag der Patentanmeldung aufrecht erhalten werden kann).

Ein „weltweites“ Gebrauchsmuster oder auch nur ein europäisches Gebrauchsmuster existiert nicht (im Gegensatz zum Patent). Eine mit dem Gebrauchmuster vergleichbare Schutzrechtsart ist international nur in wenigen Ländern bekannt.

Rechercheantrag

Wenn das Gebrauchmuster im Anmeldeverfahren auch nicht geprüft wird, so besteht zumindest die Möglichkeit, eine technische Recherche durch das DPMA durchführen zu lassen. Das Patentamt ermittelt hierbei ältere Patente, Patentanmeldungen und Gebrauchsmuster, die für die Beurteilung der Schutzfähigkeit des Gegenstands der Gebrauchsmusteranmeldung oder des Gebrauchsmusters in Betracht zu ziehen sind („Stand der Technik“). Der Antragsteller erhält einen Recherchebericht, der auch eine inhaltliche Kurzbewertung der ermittelten Ergebnisse enthält und zu einer ersten Beurteilung der inhaltlichen Schutzvoraussetzungen Neuheit, erfinderischer Schritt und gewerbliche Anwendbarkeit dienen kann. Dieser Antrag kann nicht nur vom Anmelder, sondern auch von jedem Dritten gestellt werden.

Fazit:

Das Gebrauchmuster dient – wie das Patent – dem Schutz technischer Erfindungen. Gegenüber dem aufwändigen Patentanmeldeverfahren wird ein Gebrauchsmuster in einem zügigen Registrierungsverfahren verhältnismäßig schnell eingetragen, wenn keine formalen Fehler bestehen. Aufgrund der fehlenden Prüfung der inhaltlichen Schutzvoraussetzungen handelt es sich jedoch zunächst um ein Scheinrecht, dass seine rechtliche Durchsetzbarkeit erst noch „beweisen“ muss. Ferner besitzt das Gebrauchsmuster eine deutliche kürzere maximale Schutzdauer als das Patent. Schließlich kann das Gebrauchsmuster insbesondere durch die Neuheitsschonfrist und den abweichenden Neuheitsmaßstab strategische und rechtliche Vorteile gegenüber der Anmeldung als Patent bieten und den im Einzelfall den gesetzlichen Schutz einer technischen Entwicklung als exklusives gewerbliches Schutzrecht noch „retten“. Gebrauchsmuster- und Patentschutz können sich in einer umfassenden Anmeldestrategie einander sinnvoll ergänzen.

 

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