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IT-Verträge (und mehr): Kündigungsrecht bei Insolvenz des Vertragspartners nur in Ausnahmefällen wirksam

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Lösungsklauseln bei Insolvenz des Vertragspartners sind nur in Ausnahmefällen wirksam

Ein außerordentliches Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund besteht [….]

  • wenn über das Vermögen des Anbieters ein Insolvenzverfahren eröffnet oder die Eröffnung mangels Masse abgelehnt wird [….]

Derartige Klauseln finden sich im B2B-Bereich in Verträgen immer wieder. Auch wenn es um großvolumige Verpflichtungen und langfristige und wichtige Leistungen geht. Denn wer möchte schon wichtige Vertragsbeziehungen mit Vertragspartnern aufrechterhalten, bei denen das Ruder des Unternehmens längst durch einen Insolvenzverwalter übernommen wurde, selbst wenn der Geschäftsbetrieb fortgeführt wird. Was auch viele Vertragsjuristen in Unternehmens-Rechtsabteilungen oft nicht wissen: derartige Klauseln sind in vielen Fällen unwirksam mit der Folge, dass eine Kündigung aus dem Grund der Eröffnung des Insolvenzverfahrens fehlschlägt.

BGH zur Kündigung wegen Insolvenz

Hierzu ein brandaktuelles Beispiel aus der Praxis: Mit seinem Urteil vom 27.10.22 führt der IX. Senat ZR des Bundesgerichtshofs seine Rechtsprechung bezüglich Kündigungsklauseln für den Fall einer Insolvenz in Verträgen fort.
Wozu wurde geurteilt:
Ein Busunternehmer schloss mit den lokalen Behörden Beförderungsverträge für den Transport von Schulkindern. Nach dem selbst gestellten Insolvenzantrag des Unternehmers kündigte die Verwaltung die jeweiligen Beförderungsverträge, unter Berufung auf die den Verträgen innewohnende Klauseln zur Insolvenz des Schuldners, fristlos. Der mittlerweile bestellte Insolvenzverwalter hielt jene Kündigung für unwirksam und klagte bis zur Berufungsinstanz, welche ihm zunächst Recht gab. Daraufhin beschloss die Behörde in Revision zu gehen mit dem Ergebnis, dass das Berufungsgericht nach weiteren Argumentationen der Streitparteien erneut zu entscheiden hat.

Vertrag fortführen oder beenden: der Insolvenzverwalter (und nicht der Vertragspartner) hat die Wahl

In seiner jüngeren Rechtsprechung zur Wirksamkeit von Lösungsklauseln bei Verträgen im Falle einer Insolvenz, tendiert der BGH klar in die Richtung, dass solche Klauseln eher unwirksam sind, da sie das Wahlrecht des Insolvenzverwalters (§ 103 InsO) beschneiden und somit gegen § 119 InsO verstoßen. (Bundesgerichtshof, Urteil vom 15. November 2012 – IX ZR 169/11). Dies gilt erst recht für Klauseln, die Bestimmungen enthalten Regelungen zu umgehen, welche vor Eröffnung der Insolvenz bestehen. (Vgl. § 112 InsO). Nach dem Wahlrecht des Insolvenzverwalters steht es allein dem Insolvenzverwalter zu zu entscheiden, ob er noch nicht vollständig abgewickelte Vertragsbeziehungen fortführt oder beendet. Regelungen, die dieses Wahlrecht aufheben oder erheblich beschneiden, sind nach § 119 Insolvenzordnung unwirksam. Das bedeutet, der Vertragspartner kann sich gegenüber dem insolventen Unternehmen (bzw. dessen Insolvenzverwalter) nicht auf sein Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund berufen.

Ausnahmen hierzu bilden unter Anderem etwaige Kündigungsklauseln bei Bauvorhaben, weil es dem Auftraggeber regelmäßig nicht zuzumuten ist, an seinem Bauvertrag mit dem bisherigen Schuldner festzuhalten, da das für solche Unterfangen erforderliche Vertrauen in die Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Vertragspartners durch eine etwaige Insolvenz vernichtet werden kann. (Bundesgerichtshof, Urteil vom 07. April 2016 – VII ZR 56/15). Auch wenn das Gesetz eine Kündigung aus wichtigem Grund zulassen würde, wie beispielsweise im Werksvertragsrecht verankert, kann eine entsprechende Lösungsklausel ausnahmsweise einmal wirksam sein. Hierfür muss eine Interessenabwägung in Form einer Risikoeinschätzung für die einzelnen Vertragsparteien erfolgen und darauf basierend die Bewertung zu einem vom Einzelfall losgelösten, wichtigen Grund gelangen. Es bedarf demnach einer schweren Vertragsstörung um sich auf diesem Wege von seinen Verpflichtungen zu lösen (Busche, MüKo BGB 2023 § 648a Rn.3).

Was für die Praxis mitgenommen werden kann:

  • Lösungsklauseln für den Insolvenzfall in Verträgen können zwar wirksam sein, dies ist jedoch eher die Ausnahme
  • Wenn nicht aus einem klar definierten, wichtigen Grund gekündigt werden kann, sollte über das Berufen auf eine solche Klausel zurückhaltend nachgedacht werden, da selbst in diesem Fall keine Rechtssicherheit besteht; im schlimmsten Fall muss der Vertrag mit einem insolventen Unternehmen fortgeführt werden
  • Der Insolvenzverwalter ist aus naheliegenden Gründen häufig kein begeisterter Adressat für Maßnahmen, die seinen Handlungsspielraum beschneiden

Insbesondere im Bereich der IT hat die Insolvenz von Dienstleistern häufig dramatische Auswirkungen. Insbesondere führt das Insolvenzverfahren oft zu Einschränkungen auf der Serviceebene und zu personellen Veränderungen im Unternehmen. Auf der Arbeitsebene erweisen sich Insolvenzverwalter häufig als schwieriger Ansprechpartner zu technischen oder betrieblichen Fachfragen.

Daher sollte der Aspekt einer möglichen Insolvenz (schon) bei der Vertragsgestaltung berücksichtigt und klug geregelt werden. Das auf den ersten Blick vorzugswürdige Szenario des Kündigungsrechts erweist sich dabei (siehe oben) aber als Irrweg.

Unsere Experten stehen Ihnen bei allen Fragen zur Vertragsgestaltung (insb. bei Softwareentwicklung, Pflege und Wartung, Outsourcing, IT-Betrieb und Beratung) mit jahrzehntelanger Erfahrung und topaktueller Kompetenz durch Rat und Tat und auch mit Verhandlungsgeschick zur Seite. Sprechen Sie uns an. Wir sind gerne für Sie da.

 

 

BGH-Urteil erkennt Zugang von E-Mails im Geschäftsverkehr an!

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BGH-Urteil erkennt Zugang von E-Mails im Geschäftsverkehr an!

Mit seinem Urteil vom 6.10.2022 erklärt der BGH die Kommunikation via Mail im B2B-Bereich als verbindliche Geschäftsmethodik.

Worüber wurde konkret geurteilt?

In dem entschiedenen Fall ging es um die Forderung der Klägerin, welche aus von ihr durchgeführten Metallbau- und Begrünungsarbeiten am Objekt der Beklagten in 2016 resultierte. Die Arbeiten verschlungen insgesamt etwa 250 000€. Da ein Großteil der Summe bereits während der Durchführung des Projekts an die Klägerin geflossen war, belief sich die Restforderung auf lediglich 14. 538€. Die Beklagte entschied sich eigenmächtig die noch offene Forderung zu kürzen, was zu Schriftwechsel und Streit führte, welcher in einem Forderungsschreiben der Klägerin am 27. November 2018 mündete. Hier verlangte diese Zahlung in Höhe von 14. 347€ nebst den entstandenen Anwaltskosten von 1.029€. Im Antwortschreiben vom 13 Dezember 2018 bot die Beklagte an, die Forderung und die Anwaltskosten zu begleichen, ohne hierfür eine Rechtspflicht anzuerkennen und die Sache damit zu erledigen. Am 14.12.2018 um 09:19 Uhr erhielt die Beklagte eine E-Mail von der anwaltlichen Vertretung der Klägerin, in welcher ihr Vorhaben bestätigt wurde. Es würden keine weiteren Forderungen erhoben werden. Nur etwa eine halbe Stunde später, genau um 09:56 Uhr, erreichte die Beklagte eine zweite Mail von der Vertretung der Klägerin. Die erste Mail von 09:19 Uhr müsste unberücksichtigt bleiben. Die Mandantin habe die Forderungshöhe noch nicht abschließend geprüft, daher könne nicht vom Erheben weiterer Forderungen abgesehen werden. Am 17.12.2018 wurde der Beklagten dann eine Schlussrechnung von 22. 173€ vorgelegt. Jene entschied sich am 21.12.2018 jedoch lediglich die Forderung aus der Mail vom 14.12.2018 um 09:19Uhr zu berücksichtigen und überwies daraufhin nur die 14. 347€ nebst den Anwaltskosten. Die Klägerin verlangte nun vergeblich die Begleichung der Differenz durch die Beklagte.

 

Zu den Gründen:

  • Die Klägerin hat, vertreten durch ihre Anwälte, der Beklagten ein wirksames Angebot zum Schluss eines Vergleichs in der E-Mail vom 14.12.2018, 09:19 Uhr gemacht. Sie ist an dieses Angebot gebunden.
  • Die Beklagte hat das Angebot durch Überweisung vom 21.12.2018 konkludent angenommen.
  • Die E-Mail vom 14.12.2018, 09:56 stellt keinen wirksamen Widerruf oder eine etwaige Anfechtung des Vergleichsangebots dar. Der Widerruf wäre zu diesem Zeitpunkt zu spät erfolgt, da das Angebot bereits mit der E-Mail um 09:19 zugegangen sei und die Regelungen der §§ 130, 145 BGB Anwendung finden.
  • Die Verteidigung der Klägerin hat es versäumt, die Entscheidung bezüglich des Zugangs des Berufungsgerichts konkret anzugreifen, deshalb wird diese nicht abschließend durch den BGH erörtert.

Grundsätzlich ist aber von einem Zugang der Willenserklärung via Mail in dem Moment auszugehen, in dem die Nachricht abrufbereit auf dem Mailserver des Empfängers eingegangen und somit in seinen Machtbereich gelangt ist. Der Empfänger muss im Vorfeld der Kommunikation oder durch Veröffentlichung seiner Mailadresse auf seiner Homepage zumindest konkludent kenntlich gemacht haben, dass er über diesen Weg zur Annahme elektronischer Willenserklärungen bereit ist.

Was für die Praxis mitgenommen werden kann:

  • Auch, wenn der BGH hier nicht abschließend den Streit um den Zeitpunkt des Zugangs einer elektronischen Willenserklärung in Form einer E-Mail aufgelöst hat, so ist jedoch geklärt, dass eine solche Erklärung bindend zugehen kann, wenn die Geschäftsleute sich auf diesen Kommunikationsweg (konkludent) verständigt haben. Es ist also mindestens zum Ablauf des Geschäftstages mit Zugang zu rechnen.
  • In seiner Argumentation folgt der BGH strikt der Ansicht des Berufungsgerichts, in welcher den Zugang für den Zeitpunkt des Eingangs auf dem Mailserver des Empfängers und der damit verbundenen Bereitstellung terminiert, solange dies nicht zur Unzeit geschieht. Dies kann als starkes Indiz dafür gesehen werden, wie eine mögliche Entscheidung ausfallen könnte, sollte diese Frage konkret vor dem VII Senat landen.
  • Wer also zu überquellenden Posteingängen auf seiner Firmenmailadresse neigt, dem sei ab jetzt geraten für Ordnung zu sorgen, um auf diesem Wege eingehende Willenserklärungen nicht zu übersehen.
  • Wer andererseits schon öfter Entscheidungen getroffen hat, die er kurze Zeit später bereut, dem hilft das klassische Einschreiben der Post auch weiterhin für seine Kommunikation im Rechtsverkehr. Im Zweifel kann er auf den Weg gebrachte Post nun noch schnell per Mail widerrufen.

 

Verbraucherschutzverbände können gegen DSGVO-Verstöße vorgehen und Gastbestellung muss möglich sein

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EuGH: Verbraucherschutzverbände können gegen  Datenschutzverletzungen klagen.

Wir informieren Sie gerne über zwei sehr wichtige Entwicklungen im E-Commerce-Recht aus dieser Woche:

Der Europäische Gerichtshof hat zunächst mit Urteil vom gestrigen 28. April 2022 mit dem Aktenzeichen C -319/20 entschieden, dass auch Verbraucherschutzverbände wegen Verletzungen des Schutzes personenbezogener Daten Verbandsklagen erheben können. Damit ist die lange umstrittene Frage, ob die DSGVO insoweit eine abschließende Regelung für den Datenschutz darstellt, endgültig und höchstrichterlich entschieden. Bislang haben zahlreiche Fachleute die Ansicht vertreten, dass Verstöße gegen die DSGVO nur durch Aufsichtsbehörden (und Betroffene Personen), nicht aber durch Verbraucherschutz- und Wettbewerbsverbände verfolgt werden können. Das ist jetzt (leider oder zum glück) geklärt. Dem Verfasser liegen bereits Verfahren von Verbraucherschutzzentralen gegen Shopbetreiber vor. Wir empfehlen Shopbetreibern daher, sich mit dem Thema Datenschutz für den eigenen Shop nochmals auseinanderzusetzen. Das betrifft natürlich insbesondere die Verwendung von Cookies, Remarketing-, Targeting- und Trackingmaßnahmen.

Deutsche Datenschutz-Aufsichtsbehörden: keine Gastbestellungsmöglichkeit ist Datenschutzverstoß

Allerdings können sich nach der Entscheidung des europäischen Gerichtshofs die Aktivitäten von Verbraucherschutzbehörden auf die Frage richten, welche Daten bei einer Bestellung überhaupt erhoben werden dürfen. Hierzu gibt es einen brandneuen Beschluss der Datenschutzkonferenz. Die Datenschutzkonferenz ist eine informelle Abstimmungsrunde der deutschen Aufsichtsbehörden für Datenschutz. Diese haben mit dem hier verlinkten Papier zum Ausdruck gebracht, dass sie eine Verpflichtung zum Anlegen eines Nutzerkontos vor dem Hintergrund der Datenminimierung, wie sie die DSGVO vorsieht, für unzulässig erachten. Zu Deutsch: ein Shop muss die Möglichkeit bieten, ohne dass Anlegen eines Benutzerkontos eine Bestellung zu tätigen. Für das Hinterlegen von Kreditkartendaten und die Auswertung von Bestell-Historien zu Werbezwecken stellt sich die DSK sogar eine Einwilligung vor. Wir regen an, Ihren Shop in Bezug auf diese Aspekte nochmals zu prüfen. Papiere der Datenschutzkonferenz sind weder Gesetze noch Rechtsverordnungen. Allerdings ist einerseits damit zu rechnen, dass eine Aufsichtsbehörde in einem Verfahren entsprechend dem Positionspapier entscheiden wird und andererseits, dass die Aufsichtsbehörden sich dem Thema vertieft widmen werden.

Wir sind Profis im E-Commerce und im digitalen Recht zuhause. Gemeinsam mit Ihnen analysieren wir Ihre Situation und finden eine praktikable Lösung  für Ihre ganz persönlichen Herausforderungen. Dabei hatten wir nicht nur die rechtliche Seite im Blick. Ebenso wichtig ist es, Ihre Mitarbeitenden „mitzunehmen“ und nicht nur mit Richtlinien, sondern nur mit deren Bedeutung vertraut zu machen. Nur so können Sie sich vor Abmahnungen, Haftungsfällen, Bußgeldern und letztendlich Gefahren für Ihren Geschäftsbetrieb effektiv schützen und für die Zukunft vorsorgen. Sprechen Sie uns an. Wir sind gerne für Sie da.

Über den Verfasser: Thomas Brehm ist Externer Datenschutzbeauftragter TÜV, ein Kenner der neuesten Entwicklungen des Datenschutzrechts und Partner bei BBS Rechtsanwälte Hamburg.

 

Urteil des Landgerichts Bielefeld: Nennung als Referenzkunde nur mit Zustimmung des Kunden

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Eine uns häufig gestellte Frage: Darf ich Kunden ohne deren Zustimmung als Referenzkunde benennen oder mit Kunden oder Kundenbeziehungen (z.B. auf meiner Website) werben?

Es gibt hierzu bislang sehr wenig Urteile/Rechtsprechung. Einerseits kann argumentiert werden, dass außerhalb des Schutzbereichs von Marken oder Persönlichkeitsrechten (z.B. bei unwahren Aussagen) keine expliziten Verbote für Referenzkundenwerbung bestehen. Anderseits: muss es ein Kunde hinnehmen, dass sein Name von Dienstleistern zur Eigenwerbung verwendet wird?

Ein sehr aktueller und brisanter Beitrag der Rechtsprechung zur Referenzkundenwerbung: LG Bielefeld, Urteil vom 23. November 2021 – 15 O 104/20

Das LG Bielefeld hatte zu entscheiden, ob und unter welchen Umständen ein Dienstleister mit den Namen seiner Kunden als Referenz auf der eigenen Webseite werben darf.

„Auch unter Berücksichtigung dieser Maßgabe liegt hier eine Verletzung des Unternehmenspersönlichkeitsrechts vor. Die Klägerin (…) ist durch die Angabe ihres Namens in der Rubrik „Kunden & Referenzen“ durch die Beklagte (…) in der Sozialsphäre ihres Persönlichkeitsrechts betroffen, da die Beklagte zu (…)  damit jedenfalls zum Ausdruck bringt, mit der Klägerin (…). in der Vergangenheit zusammengearbeitet zu haben. Die Klägerin hat ein schutzwürdiges Interesse daran, nicht als Kundin oder Referenz für die Beklagte (…) im Rahmen des Internetauftritts genannt zu werden, da sie selbst das Recht hat, ihre soziale Geltung zu definieren und zu entscheiden, für welche Zwecke ihr Name angegeben wird (…). Dieses Interesse überwiegt auch die berechtigten Belange der Beklagten (…).

Das gegenläufige Interesse der Beklagten (…) an Werbung mit den Namen von Kunden und Angabe von Referenzen ist zwar generell von der Berufsfreiheit, Art. 12 Abs. 1 GG, geschützt (…). Jedoch kann dieses Interesse vorliegend keine Schutzwürdigkeit beanspruchen, da nicht dargelegt ist, dass eine Zusammenarbeit mit der Klägerin (…) in der Vergangenheit bestand.“

Entscheidend: Unternehmenspersönlichkeitsrecht

Kurz gefasst:

Das Gericht hat in seinem Urteil Grundlagenarbeit geleistet. Es hat das sogenannte Unternehmenspersönlichkeitsrecht des Kunden gegen das Recht auf Berufsfreiheit des Dienstleisters abgebogen. Das „Unternehmenspersönlichkeitsrecht“ schützt den sozialen Geltungs- und Achtungsbereich eines Unternehmens. Grundsätzlich schützt es Unternehmen davor, herabgewürdigt oder beleidigt zu werden oder unwahre Tatsachenbehauptungen hinnehmen zu müssen. Jedoch können auch weitergehende Rechtsansprüche daraus abgeleitet werden. So auch im vorliegenden Fall, in dem das Gericht im Ergebnis dem Unternehmenspersönlichkeitsrecht entnommen hat, dass das Unternehmen selbst entscheiden kann, ob und in welcher Form es bzw. seine Identität von seinen Dienstleistern als Referenzkunde verwendet und genannt wird.

Bei der auf Unterlassung in Anspruch genommenen Dienstleisterin handelte es sich um eine Anbieterin von Workshops und Vorträgen. Nach Einschätzung des Gerichts werde die Beklagte zwar in ihrer Berufsausübung dadurch eingeschränkt, nicht mit den Identitäten ihrer Kunden werben zu dürfen. Jedoch wiege das Unternehmenspersönlichkeit der Kunden schwerer. Besonders wichtig (und von manchen Kommentatoren übersehen) war im konkreten Fall aber der Umstand, dass die (beiden) Beklagten nicht wirklich beweisen konnten, in welchem Umfang wirklich eine Zusammenarbeit/Leistung für die Kundin tatsächlich erbracht wurde.

Die Entscheidung des Landgerichts Bielefeld ist gut begründet, der Sachverhalt ließe sich jedoch durchaus im Ergebnis auch anders würdigen. Beispielsweise kann man durchaus ein überwiegendes Persönlichkeitsrecht des Unternehmens dort annehmen, wo durch die Nennung als Referenzkunde der gute Ruf des Unternehmens beeinträchtigt wird (Beispiel: Beratung beim Personalabbau oder Unterstützung bei der Beseitigung von Umweltschäden, die das Unternehmen verursacht hat). Ob aber die Berufsfreiheit des Dienstleisters in jedem Fall zurückzutreten hat, ist damit nicht gesagt und abseits des konkreten Falles auch nicht entschieden.

Hindernisse für Referenzkundennennung: Marken und Geschäftsgeheimnisse

Darüber hinaus sollten Dienstleister nicht vergessen, dass es zahlreiche andere Umstände gibt, die gegen eine Referenzkundennennung sprechen können:

  1. berufsrechtliche Hindernisse: beispielsweise dürfen Rechtsanwälte nicht Mandanten ohne deren Zustimmung zu Werbezwecken offenbaren;
  2. GeschGehG: das Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen untersagt das Offenlegen von Geschäftsgeheimnissen. Dabei wird heute jedoch oft vergessen, dass dieser Schutz durch den Geheimnisinhaber verdient werden muss, beispielsweise durch ausreichende technische und organisatorische Maßnahmen. Der Abschluss einer Verschwiegenheitsvereinbarung (NDA) mit der Regelung, dass alle ausgetauschten Informationen inklusive der Identität des Vorstandsvorsitzenden einer börsennotierten Aktiengesellschaft und deren Geschäftsadresse Geschäftsgeheimnisse sind, dürfte hierfür nicht mehr reichen;
  3. gewerbliche Schutzrechte: insbesondere das Markenrecht könnte ihr für Dienstleister durchaus erhebliche Risiken bergen. Beispielsweise für die Werbung mit einem bekannten Kunden: im Anwendungsbereich bekannter Marken gerät man schnell in den Bereich einer Markenverletzung.
  4. Datenschutz: natürliche Personen genießen den besonderen Schutz von DS-GVO & Co.

Durch geschickte Vertragsgestaltung lässt sich ein Recht auf Referenzkundennennung oder zumindest eine dienstleisterfreundliche Regelung der Frage für mehr Rechtssicherheit  formulieren und häufig auch relativ unproblematisch in die Geschäftsbeziehung hineinverhandeln. AGB-Klauseln sollten allerdings mit Vorsicht und Sachverstand formuliert werden, um möglichst wenig Angriffsfläche zu bieten. Zu plumpe Formulierungen geraten schnell in das Risiko der Unwirksamkeit.

Sie haben Fragen? Wir haben Antworten. Gerne sind wir für Sie da.

 

5 Sterne für das Gericht: Urteil des BGH zur Haftung für Kundenbewertungen

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Haftung des Anbieters für Kundenbewertungen im Internet

Kundenbewertungen sind und nicht nur Gold, sondern auch bares Geld wert. Insbesondere der Plattformhandel mit den dort besonders gegebenen Bewertungsmöglichkeiten hat zu einer drastischen Steigerung der Bedeutung von Kundenmeinungen geführt. Über Erfolg und Ranking des Produkts entscheiden nicht zuletzt Menge und Tendenz der zugeordneten Bewertungen. Ob das in jedem Fall sinnvoll ist, mag dahinstehen. Denn was im Bereich Gastronomie und Hotellerie begann, ist heute Handelsstandard. Das führt allerdings auch zu rechtlichen Fragestellungen.

Fake-Bewertungen verboten, gekaufte Bewertungen kennzeichnungspflichtig

Bisher entschieden die Gerichte über viele Aspekte von Bewertungssystemen. Einerseits ging es um die Frage, welche Aussage einer Bewertung zuzuordnen ist und  andererseits häufig um die Frage, wie solche Bewertungen zustande kommen. Beispielsweise meinte das Oberlandesgericht Frankfurt, das ein Unternehmen grundsätzlich offenlegen muss, wenn es für Bewertungen bezahlt (OLG Frankfurt a. M.,Beschluss v. 22.02.2019 – 6 W 9/19).  § 5a Abs. 6 UWG (diese Vorschrift enthält aktive Aufklärungspflichten) verpflichtet den Unternehmer  nämlich, den kommerziellen Zweck einer Geschäftspraxis kenntlich zu machen. Dazu gehört es nach Einschätzung des Gerichts auch, wenn bei Bewertungen neben der Begeisterung oder Enttäuschung des ganz privat handelnden Konsumenten auch Geld im Spiel ist. Zu der ganz „platten“ Variante für die schlichteren Gemüter, nämlich dem Angebot positiver Kundenrezensionen für Geld, hatte das Landgericht München I zu entscheiden. Es erachtete die Geschäftspraxis von „Fivestar“, einem Anbieter für positive Kundenstimmen (Amazon-Rezension für Euro 19,40), eine klare wettbewerbsrechtliche Absage und erachtete das Gesamtangebot rundweg für unzulässig (Urteil vom 20.02.2020, Az: I ZR 193/18). Besonders interessant an der Entscheidung des Landgerichts München: „Fivestar“ hatte sich zum Zeitpunkt der Urteilsverkündung umbenannt und die Rechtsform geändert, von Fivestar Marketing UG in Fivestar AG bR. Dabei wurde auch ein neuer Geschäftsführer in das Handelsregister eingetragen. Für das Gericht kein kein Hindernis, es verurteilte im Sinne der Klägerin (Holidaycheck) Fivestar gleichwohl zur Unterlassung.

BGH: wer haftet für Bewertungsinhalte?

Was aber, wenn Bewertungen von Kunden verbotene Inhalte haben? Muss der Händler dann die Folgen tragen und sich für die Kundenstimme abmahnen, zu Unterlassung verpflichten oder sogar zu einer Vertragsstrafe Verurteilen lassen? Muss der Händler die Sekunden Stimme entfernen lassen? Zu diesen spannenden Fragen hatte der BGH zu urteilen.

Der Verband Sozialer Wettbewerb (VSW) wünschte als Kläger vor dem BGH die Verurteilung eines Händlers zur Zahlung einer Vertragsstrafe und die Löschung von Bewertungen zu einem sogenannten „Gesundheits-Tape“ (Kinesiologie-Tapes). Die Vorgeschichte: Im Jahr 2013 begehrte der VSW von dem Händler die Unterlassung von Werbung, die eine medizinische Wirkung des Tapes behauptete. Der Händler hat eine entsprechende Unterlassungserklärung abgegeben, denn medizinische Wirkung darf nur für entsprechend zugelassene Medizinprodukte behauptet werden, soweit das Heilmittelwerbegesetz (HWG) das zulässt.

2017 bot der Beklagte Händler das Tape dann weiterhin bei Amazon an, ohne die Behauptung einer medizinischen Wirkung.

Allerdings hatte Amazon dem Angebot Kundenrezensionen zugewiesen, die unter anderem Hinweise wie „schmerzlinderndes Tape!“, „This product is perfect for pain…“ und „Die Schmerzen gehen durch das Bekleben weg“ enthielten, also genau solche medizinischen Aussagen, welche der Händler selbst gerade nicht tätigen darf.

Der VSW verlangte die Zahlung der Vertragsstrafe, da der Händler sich die Bewertungen zu eigen gemacht habe und damit irreführende Werbung betreibe. Zudem war der Verein der Ansicht, dass die Beklagte auf ihre Löschung hätte hinwirken müssen.

BGH: Händler grundsätzlich nicht für Kundenstimmen verantwortlich

Der BGH vertrat die Ansicht, dass der Verkäufer auf einer Online-Plattform für nicht von ihm veranlasste Kundenbewertungen wettbewerbsrechtlich haftet, wenn er sich diese Bewertungen nicht zu eigen macht.Für die Beurteilung, ob ein  Händler sich fremde Äußerungen zu eigen macht, kommt es entscheidend darauf an, ob er nach außen erkennbar die inhaltliche Verantwortung für die Äußerungen Dritter übernimmt oder den Anschein erweckt, er identifiziere sich mit ihnen.

Für den konkreten Fall lehnte der BGH ein „sich zu eigen machen“ ab. Ob ein Händler verpflichtet sei, irreführende Kundenbewertungen abzuwenden oder zu beseitigen, Hänge von den Umständen des ganz konkreten Einzelfalls ab und erfordere eine Abwägung. Dabei sei zu berücksichtigen, dass Kundenbewertungssysteme auf OnlineHandelsplattformen gesellschaftlich erwünscht sind und Als Meinungsäußerungen der Kunden verfassungsrechtlichen Schutz genießen. Verbraucher haben ein durch die Meinungsfreiheit grundrechtlich geschütztes Interesse, sich zu Produkten zu äußern und ihre Erfahrungen und ihre Einschätzung zu dem Produkt zu äußern. Und Verbraucher haben darüber hinaus ein berechtigtes Interesse, sich aus solchen Bewertungen über die Eigenschaften, Vorzüge und Nachteile eines Produktes zu informieren. Bei einem Angebot von Arzneimitteln oder Medizinprodukten kann allerdings das Rechtsgut der öffentlichen Gesundheit bei der Abwägung zu berücksichtigen sein.

Da vorliegend nicht davon auszugehen war, dass der Händler die Bewertungen gefördert hat und der auch nicht erkennbar war, dass der Händler diese Bewertungen in seinem Sinne aktiv zum Bestandteil seiner eigenen Aussagen machte, lehnte der BGH die Haftung ab.

Allerdings: etwas anderes soll nach Einschätzung des BGH dann gelten, wenn der Anbieter entweder selbst solche Bewertungen abgibt oder abgeben lässt oder wenn er für die Bewertung bezahlt.

Bewertungen: richtig nutzen – ein Ratgeber vom Rechtsanwalt

BBS Rechtsanwälte betreut zahlreiche in eigenen Shops und auf Plattformen tätige Händler sowie auch große und mittlere Anbieter in ihrem jeweiligen Produktbereich. Händlern können wir aus Erfahrung daher grundsätzlich empfehlen:

a) nutzen Sie positive Kundenstimmen für Ihr Angebot. Bewertungen sind natürlich ein Kundenmagnet.

b) bevor Sie eine Bewertung selbst in Ihre Werbung übernehmen, beispielsweise als Referenz, prüfen Sie unbedingt den Inhalt. Ist die Bewertung irreführend oder inhaltlich falsch oder enthält sie verbotene Aussagen (beispielsweise im Bereich gesundheitsbezogene Angaben für Lebensmittel oder Nahrungsergänzungsmittel), haften Sie für übernommene Aussagen, auch wenn sie ursprünglich von Kunden stammten.

c) es spricht nichts dagegen, für qualitativ hochwertige Bewertungen etwas zu bezahlen oder sonstige „goodies“/incentives anzubieten. Allerdings muss einerseits gewährleistet sein, dass die Bezahlung nicht für eine gute Bewertung, sondern für eine ehrliche Bewertung geleistet wird. Darüber hinaus muss der Umstand des Sponsorings für die Bewertung offengelegt werden.

d) Achtung, eine E-Mail mit der Bitte um eine Bewertung stellt Werbung dar und bedarf der Einwilligung des Nutzers (BGH, Urteil v. 10.07.2018, VI ZR 225/17).

e) Positive Kundenerfahrung ist Trumpf: nutzen Sie auch Beschwerden, um den Kunden positiv zu überzeugen. Eine Lösung im Sinne des Kunden ist oftmals unter Berücksichtigung aller Faktoren die bei weitem preisgünstigste Lösung. Die meisten Bewertungen enthalten Meinungsäußerungen, die nicht auf ihren Wahrheitsgehalt hin überprüft werden können (Wenn ein Kunde meint, der Kundenservice eines Shops sei absolut unterirdisch, kann diese Meinung nicht falsch sein, da es um die Kundenwahrnehmung geht – auch wenn der Händler das natürlich anders sieht). Ein erfolgreiches rechtliches Vorgehen gegen Bewertungen bedarf daher vieler Abwägungen und sollte auf jeden Fall dem Profi überlassen sein. Dann fast nichts ist so schädlich wie ein Kunde, der eine Behauptung nach einem gewonnenen Rechtsstreit, im schlimmsten Fall noch begleitet durch die Presse, vielfach wiederholt und verbreitet.

Sie haben Fragen zu Bewertungen, Rezensionen und einer optimalen Strategie und Positionierung? Sie wollen die Grenzen ausloten oder wissen, wo die Grenze zwischen grau, rot und grün in rechtlicher Hinsicht verläuft? Fragen Sie unsere Experten. Wir unterstützen Sie gerne.

 

 

Europäischer Gerichtshof: (bestimmte) Cookies nur mit Einwilligung

Ob man es richtig findet oder nicht: der europäische Gerichtshof hat für den Einsatz von Cookies auf Internetseiten nun eine klare Entscheidung getroffen:

Mit Urteil vom 1. Oktober 2019 hat der Europäische Gerichtshof unter dem Aktenzeichen C-673/17 in einem Rechtsstreit zwischen dem Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände und einem Online-Lottoanbieter, der im Rahmen eines Gewinnspiels Cookies auf Basis einer vorangekreuzten Einwilligung zum Einsatz gebracht hat, eine richtungsweisende Entscheidung zum Einsatz von Cookies gefällt.

Nach der Cookie-Richtlinie der Europäischen Union war das Speichern von Daten auf Endgeräten des Nutzers von der Einwilligung des Nutzers abhängig. Eine Ausnahme sah die Richtlinie nur dann vor, wenn diese Speicherung zur Erbringung des jeweiligen Dienstes notwendig ist.

Bisherige deutsche Rechtslage: bislang zweifelhaft – jetzt endgültig falsch

Allerdings hat die Bundesregierung stets die Meinung vertreten, dass die Richtlinie auch durch die spezifische deutsche Umsetzung richtig umgesetzt wurde: danach darf der Diensteanbieter gemäß § 15 Abs. 3 Telemediengesetz (TMG) für Zwecke der Werbung oder Marktforschung oder bedarfsgerechten Gestaltung von Telemedien Nutzungsprofile unter Verwendung von Pseudonymen erstellen, sofern der Nutzer auf sein Widerspruchsrecht hingewiesen wurde und ein solches Widerspruchsrecht auch umgesetzt wird. Zu Deutsch: für die genannten Zwecke sollte auch eine Datenverarbeitung mittels Cookies zulässig sein, sofern der Nutzer nicht widerspricht. Eine Einwilligung des Nutzers sah die Bundesregierung dadurch erteilt, dass der jeweilige Cookie nicht durch die Voreinstellungen des Browsers des jeweiligen Nutzers unterbunden wird.

Die deutsche Praxis wurde nunmehr vom Europäischen Gerichtshof in Beantwortung einer Vorlage des Bundesgerichtshofs für unzulässig befunden.

Aktive Einwilligung erforderlich

Der Europäische Gerichtshof beantwortete die erste Vorlagefrage des Bundesgerichtshofs dahingehend, dass keine wirksame Einwilligung im Sinne der europäischen Datenschutzrichtlinie vorliegt, wenn die Speicherung von Informationen oder der Zugriff auf Informationen, die bereits im Endgerät des Nutzers einer Website gespeichert sind, mittels Cookies durch ein voreingestelltes Ankreuzkästchen erlaubt wird.

Die Rechtmäßigkeit einer solchen Verarbeitung (also des Setzens eines Cookies) setze insbesondere voraus, dass die betroffene Person ihre Einwilligung „ohne jeden Zweifel“ gegeben hat. Diesem Erfordernis könne aber nur eine aktive Verhalten Zustimmung der betroffenen Person genügen.

Denn bei einer voreingestellten Einwilligung könne niemand nachvollziehen, ob der Nutzer die im Rahmen der Voreinstellung vorgesehene Einwilligung tatsächlich selbst so wünscht oder ob er den Text schlichtweg nicht gelesen hat.

Das Folge auch aus der Entwicklungsgeschichte der europäischen Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation, die in ihrer ursprünglichen Form nur eine Möglichkeit der Verweigerung und später dann eine ausdrückliche „Einwilligung“ , also ein aktives Verhalten des Nutzers, für solche Bearbeitungen erforderte.

Darüber hinaus betonte der Europäische Gerichtshof, dass die Einwilligung auch „für den konkreten Fall“ erfolgen muss, was so zu verstehen ist, dass sie sich gerade auf die betreffende Datenverarbeitung beziehen muss und nicht aus einer Willensbekundung mit anderem Gegenstand abgeleitet werden kann.

Schlussendlich betonte der Europäische Gerichtshof darüber hinaus, dass die Schutzwirkung der europäischen Datenschutzvorschriften sich auf alle auf den Endgeräten des Nutzers gespeicherten Informationen beziehen soll. Das Einwilligungserfordernis differenziere nicht, ob es sich bei den im Endgerät des Nutzers einer Website gespeicherten oder abgerufenen Informationen um personenbezogene Daten handelt oder nicht.

Außerdem sei im Rahmen der Einwilligung anzugeben, wie lange die mit dem Cookie erfolgende Datenverarbeitung stattfindet und ob Dritte Zugriff auf die Cookies und die damit generierten Daten erhalten können.

Kurze Stellungnahme:

Die Entscheidung des Gerichtshofs entspricht der bisherigen Beratungspraxis des Verfassers. Eine wesentliche Auswirkung der Datenschutz-Grundverordnung war, dass dem Nutzer auf unzähligen Internetseiten eine Vielfalt unterschiedlicher Banner  entgegen treten, die sich mit Cookies befassen und einen mehr oder weniger sinnvollen Inhalt aufwiesen. Typischerweise wird hierbei ein Text verwendet, nach welchen der Nutzer durch die Verwendung einer Webseite auch mit der Verwendung von Cookies einverstanden sei. Dieses Banner weist typischerweise nur einen „OK“-Button oder gar nur ein „Kreuzchen“ zum Wegklicken auf. Meistens werden Cookies unabhängig von ihrer Notwendigkeit bereits bei Erscheinen des Banners gesetzt. Diese Gestaltungen sind mit dem Urteil des EuGH endgültig „vom Tisch“:

Nach der Entscheidung des EuGH dürfte die Verwendung von Cookies nunmehr – fürs Erste, siehe unten zur E-Privacy-Verordnung – geklärt sein:

Zunächst ist zwischen Cookies, die für die Dienstleistung der Internetseite erforderlich sind und solchen, die nicht notwendig sind, zu unterscheiden. Für die Erforderlichkeit dürfte ein strenger Maßstab gelten. Es müssen also solche Cookies sein, ohne die die Webseite nicht oder nur mit erheblichen Einschränkungen funktioniert. Dabei sollte auch dem Ansatz der Datenminimierung (Art. 5 I Lit. c . DSGVO – Verstöße sind schwerwiegend bußgeldbewehrt) Rechnung getragen werden. Solche notwendigen Cookies können nach derzeitiger Einschätzung des Verfassers weiterhin ohne Einwilligung gesetzt werden. Allerdings ist eine vollständige Information nach Maßgabe von Art. 13 bzw. 14 DSGVO erforderlich.

Für alle sonstigen Cookies, und zwar insbesondere Web Analytics, Remarketing, Custom Audiences, Social Media-Funktionen und alle anderen nicht für den Betrieb der Webseite notwendigen  Cookies und vergleichbaren Technologien gilt: Sie dürfen nur dann eingesetzt werden, wenn der Nutzer

  1. a) informiert wurde, was Gegenstand der jeweiligen Verarbeitung ist
  2. b) informiert wurde, wer Zugriff auf die Informationen hat und an wen gegebenenfalls Informationen weitergegeben werden
  3. c) informiert wurde, wie lange das Cookie und die damit einhergehende Verarbeitung stattfinden.

…. und der Nutzer AKTIV (Opt-In) in die Verwendung des Cookies eingewilligt hat. Die Informationspflichten nach Art. 13/14 DSGVO müssen natürlich trotzdem erfüllt sein.

Brandaktuell: e-Privacy-Verordnung

Im Übrigen gilt: es bleibt zu hoffen, dass die lange geplante aber bislang nicht vollendete europäische EPrivacy-Verordnung in Bezug auf Cookies  eine praxisgerechte Lösung für die Betreiber von Websites mit sich bringen wird. Nach dem letzten Stand (Vorschlag des europäischen Rats vom 18. September 2019 (Dokument 12293/19) wird vorgeschlagen:

End-users are often requested to provide consent to the storage and access to stored data in their terminal equipment, due to the ubiquitous use of tracking cookies and similar tracking technologies. As a result, end-users are may be overloaded with requests to provide consent. This can lead to a situation where consent request information is no longer read and the protection offered by consent is undermined. Implementation of technical means in electronic communications software to provide specific and informed consent through transparent and user-friendly settings, can be useful to address this issue. Where available and technically feasible, An end user may therefore grant, through software settings, consent to a specific provider for the use of processing and storage capabilities of his or her terminal equipment for one or multiple specific purposes across one or more specific services of that provider. For example, an enduser can give consent to the use of certain types of cookies by whitelisting one or several providers for their specified purposes. Providers of software are encouraged to include settings in their software which allows end-users, in a user friendly and transparent manner, to manage consent to the storage and access to stored data in their terminal equipment by easily setting up and amending whitelists and withdrawing consent at any moment [….]

Der Europäische Rat präferiert also offensichtlich das Cookiemanagement über transparente Voreinstellungen. Es bleibt spannend und fraglich, ob eine darauf aufbauende sinnvolle, praxisgerechte und auch den Interessen der Nutzer gerecht werdende gesetzliche und auch technische Lösung gefunden wird.

Kurzfristig ist auch mit einer Anpassung der deutschen Rechtsvorschriften, insbesondere des Gesetzes, zu rechnen. Eine solche steht ohnehin an.

Für alle Rückfragen rund um Thema Cookies, Datenschutz, Rechtsfragen zu Website und Weshops und Wettbewerbsrecht stehen unsere Experten für Sie gerne zur Verfügung. Fragen Sie uns! Wir. wissen. mehr.