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Der Preis ist heiß – Abmahnungen wegen fehlender Angabe des Grundpreises in Preissuchmaschinen

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Produktwerbung im Internet – insbesondere die Werbung mit Preisangaben gegenüber Verbrauchern – beschäftigt regelmäßig die Wettbewerbskammern der Zivilgerichte. Nach der Klärung der grundsätzlichen Anforderungen an die Angabe des Endpreises inklusive der Umsatzsteuer sowie den Liefer- und Versandkosten geraten nunmehr die Angebotsgestaltungen in den Ergebnislisten von Preissuchmaschinen (froogle.de, idealo.de, Preisroboter.de, guenstiger.de, etc.) in den Fokus der Gerichte. Derzeit sind uns mehrere Abmahnungen wegen der fehlenden Angabe des Grundpreises innerhalb von Angebotsgestaltungen in Preissuchmaschinen bekannt.

 

Abmahnungen wegen fehlender Angabe des Grundpreises in Preissuchmaschinen

Abmahnungen wegen fehlender Angabe des Grundpreises in Preissuchmaschinen

Preissuchmaschinen

Preissuchmaschinen (auch als Preisvergleichportale bezeichnet) sind Websites, auf denen Nutzer Angebote verschiedener Verkäufer zu einem gesuchten Produkt recherchieren und deren Preise vergleichen können (bspw. froogle.de, idealo.de, Preisroboter.de, guenstiger.de, etc.). Hierzu betreiben die Preissuchmaschinen Datenbanken, in denen die verschiedenen Angebote mit einem Kurztext erfasst sind. Bei der Suche nach einem Produkt werden die verschiedenen Angebote mit einem Kurztext angezeigt und sind üblicherweise direkt mit der ausführlichen Angebotsbeschreibung in den Online-Shops des jeweiligen Anbieters verlinkt. Die Angebote werden in der Regel von den Verkäufern selbst oder über dritte Agenturen (Affiliate-Dienstleister) eingestellt. Die Nutzung von Preissuchmaschinen ist in der Regel kostenlos, sie finanzieren sich durch Werbung und Provisionen der beworbenen Onlineshops.

 

Preisangabenverordnung

Die Preisangabenverordnung (PAngV) regelt die Werbung mit Preisen gegenüber Verbrauchern. Ihr Zweck ist es, durch eine sachlich zutreffende und vollständige Verbraucherinformation das Gebot der Preiswahrheit und Preisklarheit zu gewährleisten und durch geeignete Preisvergleichsmöglichkeiten die Stellung der Verbraucher gegenüber Handel und Gewerbe zu stärken und den Wettbewerb zu fördern (BGH, Urteil vom 4. Oktober 2007 – I ZR 143/04 – Versandkosten; vgl. noch zum UWG a.F. BGHZ 155, 301, 305 – Telefonischer Auskunftsdienst, m.w.N.).

Nach den Regelungen der Preisangabenverordnung sind beim Angebot oder der Bewerbung von Waren oder Leistungen gegenüber Verbrauchern etwa grundsätzlich die so genannten „Endpreise“, d.h. die Preise inklusive der Umsatzsteuer sowie sonstiger Bestandteile anzugeben, § 1 Abs. 1 S. 1 PAngV. Im Versandhandel sind gegenüber Verbrauchern ferner die Liefer- und Versandkosten anzugeben, § 2 Abs. 2 Ziffer 2 PAngV.

 

Grundpreis

Werden Verbrauchern Waren nach Gewicht, Volumen, Länge oder Fläche angeboten, ist neben dem Endpreis zusätzlich der sog. „Grundpreis“ anzugeben, § 2 Abs. 1 S. 1 PAngV. Dies ist der jeweils umgerechnete Preis für 1 Kilogramm, 1 Liter, 1 Kubikmeter, 1 Meter oder 1 Quadratmeter der Ware, § 2 Abs. 3 S. 1 PAngV. Bei Waren, deren Nenngewicht oder Nennvolumen üblicherweise 250 Gramm oder Milliliter nicht übersteigt, dürfen als Mengeneinheit für den Grundpreis 100 Gramm oder Milliliter verwendet werden, § 2 Abs. 3 S. 2 PAngV. Die Vorschrift dient der Gewährleistung einer hinreichenden Preisvergleichsmöglichkeit bei unterschiedlichen Verkaufsmengen (450 Gramm gegenüber 320 Gramm oder 0,4 Liter gegenüber 0,75 Liter, etc). Dies ist aus den entsprechenden Zusatzangaben auf den Preisschildern, bspw. in Regalen von Supermärkten, allgemein bekannt.

 

Angabe des Grundpreises in Preissuchmaschinen?

Angabe des Grundpreises in Preissuchmaschinen?

Verpflichtung zur Angabe des Grundpreises in Preissuchmaschinen?

Die Eingangs erwähnten derzeit kursierenden Abmahnungen betreffen nun die Frage, ob der Grundpreis auch bereits in der kurzen Angebots-Kurzbeschreibung in Preissuchmaschinen ausgewiesen werden muss.

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat in seinen letzten Entscheidungen die Anforderungen an die Befolgung der Verpflichtungen der PAngV bei Internet-Angeboten weiter verschärft und auch die Anforderungen an die Darstellung in Angebots-Kurztexten in den Ergebnislisten von Preissuchmaschinen konkretisiert. Hierbei hat der BGH klargestellt, dass die Anforderungen der PAngV grundsätzlich auch für die Darstellung in Preissuchmaschinen gelten (BGH, GRUR 2010, 251 – Versandkosten bei Froogle). Konkreter Gegenstand dieser Entscheidung war die Angabe der Liefer- und Versandkosten, auf die nach Ansicht des BGH auch innerhalb der Kurzdarstellung von Preissuchmaschinen in unmittelbarer räumlicher Nähe zum beworbenen Preis hingewiesen werden muss, wobei der BGH allerdings auch einen Hinweis mit Verlinkung als zulässiges  Beispiel nennt.

In einer weiteren Entscheidung zu Preissuchmaschinen hat der BGH ferner klargestellt, dass die Pflicht zur Einhaltung dieser Anforderungen bei dem Werbenden/Anbietenden liegt (BGH, GRUR 2010, 1110 – Versandkosten bei Froogle II). Den Einwand, dass die Versandkosten vom Suchmaschinenbetreiber überhaupt nicht abgefragt wurde – und dieser hierfür also auch kein Eingabefeld vorsieht – ließ der BGH hierbei ausdrücklich nicht gelten und führte insoweit aus:

„Entgegen der Ansicht der Revision kommt es nicht darauf an, ob der Suchmaschinenbetreiber die Entscheidung getroffen hat, in seiner Suchmaschine nur Preise ohne Versandkosten zu listen. Das ändert nichts daran, dass es allein die Entscheidung des Werbenden ist, ob er sich einer solchen Suchmaschine bedient.” (BGH, GRUR 2010, 1110, 1111 Rdnr. 17 – Versandkosten bei Froogle II)

Der Grundpreis ist gem. § 2 Abs. 1 S. 1 PAngV „in unmittelbarer Nähe des Endpreises“ anzugeben. Dieses Erfordernis hat der BGH bei Angeboten im Internet in einer Entscheidung aus dem Jahr 2009 (BGH, NJW 2009, 3095 –  Angabe des Grundpreises in der Werbung – Dr. Clauder’s Hufpflege) wie folgt konkretisiert:

„Der Grundpreis ist dann i.S. des § 2 Absatz I 1 PAngV in unmittelbarer Nähe des Endpreises angegeben, wenn beide Preise auf einen Blick wahrgenommen werden können“.

Zugleich hat der BGH in dieser Entscheidung grundsätzlich klargestellt, dass das Erfordernis der Angabe des Grundpreises nach § 2 Abs. 1 PAngV auch generell keine geringere Relevanz hat, als etwa die Verpflichtung zur Angabe der Preisbestandteile des Endpreises (Umsatzsteuer, Liefer- und Versandkosten):

„Demgegenüber ist das Erfordernis, bei Warenangeboten nach näherer Maßgabe des § 2 PAngV neben dem Endpreis auch den Grundpreis anzugeben, im Bewusstsein der Letztverbraucher bei weitem weniger verankert. Im Hinblick darauf ist in diesem Bereich eine strengere Beurteilung geboten. Sie entspricht außerdem dem unterschiedlichen Wortlaut der Bestimmungen. Nach § 2 Absatz I 1 PAngV ist der Grundpreis in unmittelbarer Nähe des Endpreises anzugeben“

Nach diesen Rechtsprechungsvorgaben des BGH erscheint auch die Angabe des Grundpreises in den Angebots-Kurztexten von Preissuchmaschinen zwingend. Dies hat kürzlich auch bereits das Landgericht Hamburg für „Sofort Kaufen“- Angebote auf der Auktions-Plattform eBay so beurteilt und das Fehlen der Angabe als wettbewerbswidrig beurteilt (LG Hamburg, Urteil vom 24.11.2011, 327 O 196/11 = BeckRS 2011, 26935). Danach würde die Verpflichtung gleichermaßen für die Angebots-Kurztexte in Ergebnislisten von Online-Auktionshäusern (allerdings nur bei Festpreisangeboten, da bei Angeboten mit Zuschlag an den Höchstbietenden nach Zeitablauf Endpreis und Grundpreis naturgemäß noch nicht feststehen) und Handelsplattformen (etwa amazon) gelten.

Die Ausgestaltung der eigenen Werbe- und Angebotspraxis beim Internet-Handel sollte sich daher zur Vermeidung unnötiger Kosten und Risken an diesen Rechtsprechungsvorgaben orientieren und rechtzeitig überprüft werden. Hierbei sind auch laufende Online-Werbemaßnahmen über Affiliate- und Suchmaschinenoptimierungspartner (SEO) zu überprüfen und gegebenenfalls an die rechtlichen Rahmenbedingungen anzupassen. Wir stehen Ihnen hier als externer Compliance-Partner zur Verfügung, beraten Sie bei der Identifizierung von Risiken Ihrer Online-Aktivitäten und der gegebenenfalls erforderlichen Umsetzung eines rechtssicheren Online-Marketings oder Online-Shops. Sprechen Sie uns an!

Bei Erhalt einer Abmahnung sollte rechtzeitig reagiert werden (hierzu auch unser Leitfaden zum Umgang mit Abmahnungen), um unkontrollierbare Kostenfolgen zu vermeiden. Die richtige Reaktion hilft insbesondere, unnötige Kosten – die bei vielen Waren außerhalb jeglichen Verhältnisses zum Erlös stehen – zu vermeiden. Wer hier schnell reagiert und rechtzeitig eine ausreichende – zugleich aber auch nicht unnötig weite –  Unterlassungsverpflichtungserklärung abgibt, kann unangenehme Folgen vermeiden.

BBS ist Ihr Partner in allen Fragen des gewerblichen Rechtsschutzes und des geistigen Eigentums. Wir sind gerne für Sie da – kompetent, schnell und direkt.

 

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EuGH: Bekannte Marken von Wettbewerbern als „AdWord“ nutzbar – in Grenzen

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EuGH schafft mehr Klarheit

Ein Wettbewerber darf eine bekannte fremde Marke als Suchmaschinen-Schlüsselwort („Adword“) verwenden, um bei Internetsuchen zu diesem Adword-Begriff Werbung für seine eigenen Produkte anzeigen zu lassen. Dies entschied der europäische Gerichtshof (EuGH) mit Urteil vom heutigen Tag (EuGH, Urteil vom 22.09.2011 – C-323/09).

Unterschiedliche Urteile und Stellungnahmen

Der EuGH hat in der genannten Entscheidung eine seit langer Zeit durch widersprüchliche Gerichtsentscheidungen und nicht zuletzt auch durch eine entgegengesetzt argumentierende Stellungnahme des Generalanwalts (wir berichteten) bestehende Unsicherheit der Reichweite von Markenrechten ausgeräumt. Allerdings hat der EuGH keinen generellen Freibrief zur Nutzung fremder Marken erteilt: die Verwendung eines zu Gunsten eines Wettbewerbers geschützten Begriffs ist nur dann zulässig, wenn der Bewerber eine Alternative zu den Produkten des Markenrechtsinhabers anbietet, diese aber nicht nachahmt und insbesondere die Marke nicht verwässert, verunglimpft oder in ihrer Funktion als Herkunftshinweis auf die Waren und Dienstleistungen des Wettbewerbers beeinträchtigt.

Das Urteil vom 22. September 2011

Zur konkreten Entscheidung des EuGH vom heutigen Tag:

Interflora Marke Adword Rechtsanwalt Markenrecht Markenanmeldung Patentanwalt Patent Markenverletzung Patentverletzung Abmahnung

Gemeinschaftsmarke "Interflora"

Das Gericht hatte sich mit der Verwendung des Begriffs „Interflora“ als Google-Adword zu befassen. Das Zeichen „Interflora“ ist als Marke zu Gunsten des des Blumenlieferdienstes Interflora geschützt. Es ist als Marke im Vereinigten Königreich und auch als Gemeinschaftsmarke eingetragen. Eine solche Marke gibt ihrem Inhaber grundsätzlich das Recht, Dritten die Benutzung eines identischen oder ähnlichen Zeichens zu verbieten, wenn dadurch eine Verwechslungsgefahr besteht. Denn eine Marke schützt die betriebliche Herkunft der vom Markenschutz umfassten Waren und/oder Dienstleistungen. Sie ist mit der Kühlerfigur eines Fahrzeugs vergleichbar, die anzeigen soll, von welchem Unternehmen das Fahrzeug hergestellt wird.

Das britische Einzelhandelsunternehmen Marks & Spencer (M&S) ist ein Wettbewerber von „Interflora“ und bietet – unter anderem – ebenfalls die Lieferung von Blumen an. M&S ließ sich beim Suchmaschinenbetreiber (und Suchmaschinenwerbungs-Anbieter) „Google“ im Rahmen des „AdWords“-Produktes von Google das Wort „Interflora“ sowie unterschiedliche Abwandlungen und Kombinationen des Wortes als Schlüsselwörter für die suchmaschinenbasierte Anzeigenwerbung reservieren. Das „AdWord“-Produkt von Google sorgt dafür, dass immer dann, wenn Internetnutzer eines der als „AdWord“ hinterlegten Wörter als Suchbegriff in die Suchmaschine Google eingeben, neben den Suchergebnissen eine Werbung des „AdWord“-Kunden angezeigt wird. Wichtig war im vorliegenden Fall, dass die Werbung von M&S das Wort „Interflora“ nicht enthalten hat. Der markenrechtlich geschützte Begriff war daher lediglich der „Auslöser“ für die Werbeanzeige, aber nicht Bestandteil der Werbung als solcher.

Interflora war freilich mit der Nutzung seiner Marke durch einen Konkurrenten nicht einverstanden. Der Markeninhaber forderte von M&S die Unterlassung der „AdWord“- Werbung mit dem Begriff „Interflora“. Interflora sah in der streitgegenständlichen Werbung eine Verletzung seiner Markenrechte.

Nutzung als AdWord nur bei Ausschluss von Verwechslungen zulässig

Vor dem EuGH unterlag Interflora nun höchstrichterlich. Die Entscheidung kommt sicherlich für den einen oder anderen Markenrechtler überraschend. Denn noch am 24.3.2011 hatte sich Generalanwalt Jääskinen in seinem Antrag dafür ausgesprochen, in der beanstandeten Werbung eine Markenverletzung zu sehen. Nach Einschätzung des Generalanwalts führte die Verwendung einer bekannten Marke als „AdWord“ zumindest zu einer markenrechtlich zu untersagenden Gefahr des gedanklichen Inverbindungsbringens, und zwar auch dann, wenn der markenrechtlich geschützte Begriff in der Werbung als solcher nicht auftaucht. Schließlich wisse der Nutzer möglicherweise nicht, wessen Werbung infolge der Eingabe des Suchbegriffs erscheint.

Der EuGH schloss sich der Einschätzung des Generalanwalts nicht an. Nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs kann ein Markenrechtsinhaber einem Mitbewerber die Benutzung seiner Marke als Adword nach Art. 5 Abs. 1 lit. a der Richtlinie 89/104/EWG und Art. 9 Abs. 1 lit. a der Verordnung 40/94/EG nämlich nur dann verbieten, wenn sie eine Markenfunktion beeinträchtigen kann.

Hinweisfunktion darf nicht beeinträchtigt werden

Die Hinweisfunktion einer Marke werde dann beeinträchtigt, wenn für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die beworbenen Produkte von dem Markeninhaber oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder von einem Wettbewerber des Markeninhabers stammen. Das könne zwar immer dann der Fall sein, wenn der markenrechtlich geschützte Begriff auch in der Suchmaschinenwerbung auftauche. Insoweit verwies das Gericht auf eine bereits früher ergangene Entscheidung des EuGH zu Google-Adwords (Urteil vom 23.03.2010 – C-236/08 bis C-238/08). Die Hinweisfunktion der Marke würde aber nicht alleine schon dadurch geschmälert, dass der Begriff als AdWord verwendet wird, solange keine weiteren Anhaltspunkte für eine Verwechslungsgefahr vorliegen.

Guter Ruf des Markeninhabers muss gewahrt bleiben

Der EuGH äußerte sich auch zur so genannten Investitionsfunktion der Marke. Darunter versteht man den Schutz der in eine Marke und deren Aufbau getätigten Investitionen ihres Inhabers. Die Investitionsfunktion der Marke wird nach Einschätzung des EuGH dann beeinträchtigt, wenn durch die Nutzung eines ähnlichen oder identischen Zeichens durch den Wettbewerber der Aufbau oder die Aufrechterhaltung des guten Rufs des Markeninhabers bzw. der Marke wesentlich erschwert oder gar ausgeschlossen wird. Wenn der Markenrechtsinhaber bereits eine positiv besetzte Bekanntheit hat, dürfe ein Wettbewerber den guten Ruf des Rechtsinhabers auch nicht durch die Verwendung der bekannten Marke beeinträchtigen. Das Markenrechte schütze den Marktinhaber aber nicht vor Konkurrenz schlechthin.

Genieße der Markenrechtsinhaber bereits einen Ruf, werde die Investitionsfunktion beeinträchtigt, wenn eine solche Benutzung durch Wettbewerber die Wahrung des Rufs des Markeninhabers gefährdet. Zulässig sei eine solche Benutzung hingegen, wenn der Markeninhaber seine Anstrengungen zum Erwerb oder zur Wahrung eines verbraucherbindenden Rufs in der Folge lediglich anpassen müsse und die Nutzung als AdWord im Rahmen eines „fairen Wettbewerbs“ erfolge.

Nach dem EuGH hat jetzt das nationale Gericht zu prüfen, ob die Benutzung des AdWords „Interflora“ im konkreten Fall die Investitionsfunktion der Marke beeinträchtigt, also ob der gute Ruf von Interflora durch die Werbung beschädigt wird.

Werbung für Nachahmungen unzulässig

Der EuGH stellte jedoch klar, dass bekannte Marken nach wie vor nicht durch Trittbrettfahrer ausgenutzt werden dürfen. Das sei dann der Fall, wenn die Nutzung als AdWord ohne „rechtfertigenden Grund“ erfolge. Ein solcher rechtfertigender Grund liege insbesondere dann nicht vor, wenn der Wettbewerber Nachahmungen der Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers anbietet. Hier läge nach wie vor eine Markenverletzung vor.

Mehr Klarheit, aber kein Freibrief

Die Entscheidung des EuGH schafft insoweit Klarheit, dass bekannte Marken in gewissen Grenzen von Wettbewerbern als „AdWord“ verwendet werden können, um in nach den Maßstäben des EuGH zulässiger Art und Weise Alternativen zu den Produkten des Markeninhabers zu bewerben. In jedem Fall empfiehlt sich eine sachkundige Prüfung einer solchen Werbung. Denn wenn die Grenze der Zulässigkeit überschritten wird, riskiert der Werbende äußerst kostspielige markenrechtliche Auseinandersetzungen (Abmahnung, Klage, einstweilige Verfügung). Die Streitwerte bei bekannten Marken werden von den Gerichten sehr hoch angesetzt, 6-stellige Beträge sind hierbei die Regel. Vorsicht ist daher auch hier die Mutter der Porzellankiste.

Wir unterstützen sie gerne bei allen Fragen rund um die Anmeldung und die Nutzung von Marken. Sprechen Sie uns gerne an.

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SPAM: Unverlangte elektronische Werbung (z.B. per Telefon, Internet, E-Mail)

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Jeder kennt das Problem. Der Begriff hat sich längst eingebürgert, die Rechtslage ist eindeutig, gleichwohl ist unverlangte Werbung  ein tägliches Ärgernis. Spam gehört zur modernen Medienwelt, wie die Butter zum Brot.

 

SPAM – woher kommts?

Allgemein wird unter dem Begriff „Spam“ Werbung verstanden, die den Empfänger ereicht, ohne dass er dies verlangt hat – ihm also aufgedrängt wird.

Der Begriff geht auf ein in England und den USA vertriebenes Dosenfleisch der US-amerikanischen Firma Hormel Foods Corporation aus Austin, Minnesota, zurück, das unter dem Markennamen „SPAM“ („spiced ham„) verkauft wird:

SPAM – Belästigung durch unverlangte elektronische Werbung

 

Bekannt wurde der Begriff ursprünglich durch einen Sketch der Comedy-TV-Serie Monty Pythons Flying Circus, in dem der Versuch eines Paars, sich in einem Lokal sinnvoll zu unterhalten, ständig unvermittelt von einer Gruppe Wikinger durch lautes Singen von Werbeslogans für das Dosenfleisch („Lovely Spam! Wonderful Spam“) unterbunden wird. Der Sketch war eine Parodie auf die seinerzeit offenbar aggressive Radio-Werbung des Unternehmens.

Eben genau so, wie heute etwa Email-Postfächer konsequent durch SPAM-Emails überflutet werden oder das Telefon vor lauter Werbeanrufen nicht mehr still steht.

Wurde der Begriff zunächst nur für die massenhafte Versendung unverlangter E-Mail-Nachrichten (UBE – unsolicited bulk eMail) verwandt, so ist er heute ein Synonym für jegliche unverlangte Werbung in elektronischen Individual-Kommunikationsmitteln. Denn das Phänomen macht vor keinem neuen Kommunikationsmittel halt: Ob Telefon, Fax, Email, SMS oder Handys mit Bluetooth-Schnittstelle, jegliche technische Möglichkeit, die Aufmerksamkeit des vermeintlich geneigten Konsumenten erregen zu können, wird genutzt – häufig genug auch rigoros und rücksichtslos.

 

Werbung ohne Einwilligung (opt-in) ist und bleibt unzulässig

In Deutschland ist es unzulässig, elektronische Werbung ohne vorherige Einwilligung des Empfängers (opt-in) zu verbreiten, etwa unverlangt Werbe-Emails zu versenden. Der Empfänger hat in diesen Fällen grundsätzlich einen Unterlassungsanspruch gegen den Werbenden, den er außergerichtlich per Abmahnung oder aber gerichtlich auch durchsetzen kann.

Rechtlich wird unter Spamming jegliche Werbung verstanden, die Kommunikationspartnern über elektronische (Individual-)Kommunikationsmittel (Telefon, Fax, Email, SMS) unverlangt aufgedrängt wird. Zwei Aspekte sind hierbei von Bedeutung:

  • Handelt es sich bei der Nachricht um Werbung und
  • hat der Empfänger vor der der werblichen Kommunikationsaufnahme hierin ausdrücklich eingewilligt (oder durfte die Einwilligung augrund einer bestehenden Vertragsbeziehung vermutet werden)?

Der Begriff der Werbung wird hierbei generell sehr weit ausgelegt, so spielt es etwa keine Rolle, ob es sich um Absatzwerbung, Nachfragewerbung oder um allgemeine Imagewerbung handelt (vgl. hierzu etwa für den Fall der Nachfragewerbung: BGH, Urteil vom 17.7.2008 – I ZR 197/05).

 

Auch ob die Werbe-Kommunikation massenhaft erfolgt, oder ob es sich lediglich um eine Nachricht an einen einzelnen Empfänger richtet, ist für die Frage der rechtlichen Zulässigkeit ohne Belang. Bereits die einmalige unverlangte Zusendung einer unverlangten Werbe-Email kann eine Rechtsverletzung darstellen (BGH, Beschluss vom 20. 5. 2009, I ZR 218/07).

Gleichfalls nicht von Belang ist es, ob es sich bei dem Empfänger der Werbung um eine Privatperson oder einen Gewerbetreibenden (oder ein Unternehmen) handelt. Entgegen landläufiger Meinung ist auch die unverlangte elektronische Werbung per Telefon, Telefax oder Email gegenüber Gewerbetreibenden und Unternehmen grundsätzlich nicht zulässig (Telefax-Werbung: BGH, Urteil vom 25.10.1995, I ZR 255/93 und BGH, Urteil vom 01.06.2006 – I ZR 167/03; Email-Werbung: BGH, Beschluss vom 20. 5. 2009, I ZR 218/07; Telefon-Werbung: BGH, Urteil vom 20. 9. 2007 – I ZR 88/05).

Die Einwilligung des Empfängers muss von diesem

  • ausdrücklich und
  • vor der Übermittlung der Werbung (nachträglich kann der Empfänger die Werbung selbstverständlich jederzeit genehmigen, wenn sie ihm gefällt)

erteilt werden. Das Vorliegen der Einwilligung muss im Streitfall vom Werbenden nachgewiesen werden. Die Rechtsprechung stellt hohe Anforderungen an die Form der Einwilligung. Als „ausdrückliche Einwilligung“ in den zukünftigen Erhalt elektronischer Werbung reicht es beispielsweise  nicht aus,  dass

  • der Empfänger seine Email-Adresse auf der eigenen Website veröffentlicht hat (BGH, Urteil vom 17.07.2008 – I ZR 197/05),
  • der Werbende eine Einwilligungsklausel in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen („AGB“) „versteckt“ (OLG Hamm, Urteil vom 15.8.2006 – 4 U 78/06; derartige Klauseln werden vom BGH darüber hinaus als wettbewerbswidrig betracht: BGH, Urteil vom 16.3.1999 – XI ZR 76/98) oder einem Vertragsnehmer lediglich die Möglichkeit gibt, den Erhalt von Werbung durch Ankreuzen abzulehnen („opt-out“, BGH, Urteil vom 16. 7. 2008 – VIII ZR 348/06 – vgl. hierzu auch bereits unseren Betrag „Bundesgerichtshof: Double-Opt-In für Telefonwerbung europerechtskonform“). Gegenüber Verbrauchern ist eine Einwilligung in AGB nur dann zulässig, wenn der Verbraucher hierauf hinreichend deutlich hingeweisen wird und weiß, auf welche Art von Werbemaßnahmen und auf welche Unternehmen sich seine Einwilligung bezieht (BGH, Urteil Urt. vom 25. 10. 2012 – I ZR 169/10);
  • der Empfänger des Werbeanrufs einer Versicherungsgesellschaft dieser seine Telefonnummer zuvor beim Abschluss einer Versicherung mitgeteilt hat (OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 21. 7. 2005 – 6 U 175/04),
  • im Rahmen eines Registrierungsprozesses auf einer Internetseite der Haken die Einwilligung in den Erhalt von elektronischen Newslettern als standardmäßige Voreinstellung bereits gesetzt ist (dies wird auch als – unzulässiges – opt-out bewertet: OLG Jena, Urteil vom 21.4.2010 – 2 U 88/10).

 

Eine Einwiligung ist auch nicht ausnahmsweise entbehrlich, wenn

  • die angebotene Ware oder Dienstleistung auf die Berufsgruppe, der der Angerufene angehört, speziell zugeschnitten ist (OLG Frankfurt, Urteil vom 02.11.04, 6 U 78/04),
  • Anrufe von Marktforschungsunternehmen zum Zwecke der Marktforschung erfolgen (OLG Stuttgart, Urteil vom 17. 1. 2002 – 2 U 95/01; LG Hamburg, Urteil vom 30. 6. 2006 – 309 S 276/05),
  • Email-Adressen von Dritten mit einer allgemeinen Zusicherung des Verkäufers, das Werbeeinwilligungen bestehen, eingekauft werden (OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.11.2009 – I-20 U 137/09),
  • Politische Parteien Nutzern die anonyme Versendung einmaliger Werbe-Emails (Parteienwerbung) über eine E-Card-Funktion auf ihrer Website ermöglichen (KG, Beschluss vom 22. 6. 2004 – 9 W 53/04).

 

 

Langjährige einheitliche Rechtsprechung zu elektronischer Werbung

Unverlangte elektronische Werbung – so alt die Werbestrategie, so umfangreich die Rechtsprechung:

 

Rechtlich ist wohl kaum ein Bereich des täglichen Lebens durch eine derart einheitliche jahrelange Rechtsprechung und mittlerweile auch eindeutige gesetzliche Bestimmungen so klar geregelt: Der Absatz unverlangter Werbung über elektronische Individualkommunikationsmittel ist und bleibt grundsätzlich unzulässig. Hierbei ist die Wahl des Kommunikationsmittels unerheblich: Ob die Werbung mittels

  • Telefon (BGH, Urteil vom 19.06.1970, I ZR 115/68),
  • Telex (BGH, Urteil vom 06.10.1972, I ZR 54/71),
  • BTX (BGH, Urteil vom 23.02.1988, I ZR 222/85),
  • Telefax (BGH, Urteil vom 25.10.1995, I ZR 255/93 und BGH, Urteil vom 1. 6. 2006, I ZR 167/03),
  • Email (BGH, Beschluss vom 20. 5. 2009, I ZR 218/07 und Urteil vom 11.03.04, I ZR 81/01) oder
  • SMS (LG Berlin, Urteil vom 14. 1. 2005, 15 O 420/02)

an den Empfänger übermittelt wird, macht keinen Unterschied. Solange die Werbung ohne die vorherige ausdrückliche (oder mutmaßliche) Einwilligung des Empfängers an diesen übermittelt wird, ist sie unzulässig. Die Liste der diesbezüglichen Rechtsprechung zeigt bereits, dass dies selbstverständlich auch für jede neue Kommunikationstechnologie gilt, wie etwa die unverlangte Übermittlung unverlangter Werbebotschaften per Bluetooth an Mobilfunkgeräte.

 

Anders bei „Offline“-Werbung – etwa per Brief

Die dargestellte strikte Regelung gilt nur Werbung über elektronische Individualkommunikationsmittel (Telefon, Fax, Email, SMS).  Erfolgt die Werbung hingegen beispielsweise per Brief, ist sie – auch ohne das vorherige Einverständnis des Empfängers – grundsätzlich erst einmal zulässig, solange der Empfänger nicht seinen entgegenstehenden Willen klar verständlich mitgeteilt hat (opt-out). Hierzu muss der Empfänger dem werbenden Unternehmen in der Regel aktiv mitteilen, dass er von diesem zukünftig keine Werbebriefe mehr wünscht. Erst dann besteht bei erneuter Werbung entgegen diesem geäußerten Willen ein rechtlich durchsetzbarer Anspruch auf Unterlassung. Darüber hinaus führen verschiedene Verbände der Werbewirtschaft (etwa der Deutschen Direktmarketing Verband e. V.) Schutzlisten mit Kontaktdaten von Personen, die keine unaufgeforderte Werbung erhalten wollen (sog. „Robinsonlisten“). Diese Listen stellen allerdings nur eine freiwillige Selbstverpflichtung dar, die daher auch nur für die jeweiligen Verbandsmitglieder verpflichtend ist. Schließlich können sich Personen pro-aktiv durch einen entsprechenden Aufkleber auf dem Briefkasten („Keine Werbung“) schützen. Hiermit wird dem Zusteller oder Verteiler mitgeteilt, dass der Empfang von Werbeschreiben nicht erwünscht ist. Auch dies wirkt jedoch nur begrenzt – steckt die Werbung bereits in einem geschlossenen, adressierten Brief, ist für den Zusteller nicht erkennbar, dass es sich um nicht gewünschte Werbung handelt und er muss den Brief zustellen. Der Aufkleber wirkt also nur bei offen verteilten, unadressierten Werbeschreiben, etwa unadressierter Postwurfwerbung (und auch nur dann, wenn sich der Verteiler oder Zusteller daran hält, er wird dem Empfänger bei Zuwiderhandlung nur selten bekannt und damit für diesen „greifbar“ sein).

 

Warum gilt die strikte Regelung nur für elektronische Werbung?

Elektronischen Individual-Kommunikationsmitteln ist gemein, dass bei äußerst geringfügigen Kosten für den Werbenden eine Vielzahl von Empfängern erreicht werden können, weshalb derartige Werbeformen grundsätzlich die „Gefahr des exzessiven Umsichgreifens in sich tragen“ (BGH NJW 1996, 660, 661 – Telefax – Werbung; BGHZ 103, 203 ff. – Btx-Werbung). Die entsprechende Rechtssprechung und gesetzliche Regelung ist daher von dem Grundgedanken geprägt, dass der technischen Einfachheit und den niedrigen Kosten des Versands von Werbung mittels elektronischer Individualkommunikationsmittel ein besonders wirksamer Abwehranspruch entgegen gesetzt werden muss, um die Funktionsfähigkeit dieser Kommunikationsmittel gewährleisten zu können. Ansonsten besteht die Gefahr, dass durch den Eingang zahlreicher Werbenachrichten die Kommunikationseinrichtungen des Empfängers belegt und für die eigentlichen Aufgaben blockiert werden. Zudem hat der Empfänger zusätzliche Verbindungszeit und Stromkosten sowie bei Telex und Telefax auch Papier- und Druckkosten zu tragen. Schließlich hat das Aussortieren der unerwünschten Werbung aus der übrigen Korrespondenz einen nicht unerheblichen Arbeits- und Zeitaufwand zur Folge. Im Falle unverlangter Telefonwerbung wird die Zeit und Aufmerksamkeit des Angerufenen besonders erheblich strapaziert.

 

Die gesetzliche Regelung

Trotz Fehlens spezieller Vorschriften wurde die Unzulässigkeit unverlangter Werbung über elektronische Individualkommunikationsmittel von den Gerichten seit jeher als Verstoß gegen allgemeine gesetzliche Regelungen (sog. „Generalklauseln“) bewertet:

  • Bei Gewerbetreibenden, zu denen nach ständiger Rechtsprechung auch die Angehörigen freier Berufe gehören, stellt die Zusendung unverlangter Werbung nach ständiger Rechtsprechung einen Eingriff in eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gem. §§ 823, 1004 BGB dar (BGH, Beschluss vom 20. 5. 2009 – I ZR 218/07);
  • im Verhältnis zu Mitbewerbern wurde die Kundenwerbung früher mit unverlangten E-Mail-Nachrichten als sittenwidriger Wettbewerbsverstoß iSv. § 1 UWG beurteilt  (BGH, Urteil vom 1. 6. 2006, I ZR 167/03; LG Traunstein, Beschl. v. 18.12.1997, 2 HK O 3755/97);
  • gegenüber Privatpersonen wird die E-Mail-Werbung als Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts des Empfängers gewertet, da sie die Aufmerksamkeit des Betroffenen über Gebühr hinaus in Anspruch nimmt, zu einer unzumutbaren Belastung des Privatbereichs führt und daher seine negative Informationsfreiheit beeinträchtigt (u.a. LG Berlin, Urt. vom 30.06.2000, 16 O 421/00 u.a.).

 

Heute ist das Verbot der Übermittlung unverlangter Werbung über elektronische Individualkommunikationsmittel zumindest im Bereich des Wettbewerbsrechts ausdrücklich geregelt in § 7 Abs. 2 UWG (Gesetz über den unlauteren Wettbewerb):

(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen

1. bei Werbung unter Verwendung eines in den Nummern 2 und 3 nicht aufgeführten, für den Fernabsatz geeigneten Mittels der kommerziellen Kommunikation, durch die ein Verbraucher hartnäckig angesprochen wird, obwohl er dies erkennbar nicht wünscht;

2. bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung,

3. bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, […]

Wer als Anbieter von Waren oder Dienstleistungen per Telefon, Telefax, Email oder per Telefon gegenüber potentiellen Kunden wirbt, ohne zuvor deren Einverständnis einzuholen, handelt unlauter. Er verschafft sich einen von der Rechtsordnung nicht gebilligten Vorsprung gegenüber seinen rechtstreuen Mitbewerbern. Diese können ihn rechtlich auf Unterlassung, Auskunftserteilung (über den Umfang und die näheren Umstände der Werbeaktion) sowie grundsätzlich auch Schadensersatz in Anspruch nehmen (wobei ein konkreter Schaden nur in Ausnahmefällen nachgewiesen werden kann).

 

Außerhalb des Wettbewerbsrechts bleiben die oben genannten allgemeinen Rechtsgrundsätze, d.h. die Haftung des Werbetreibenden aus den allgemeinen gesetzlichen Generalklauseln selbstverständlich weiterhin anwendbar.

 

Anforderung an die Einwilligung: opt-out ./. opt-in

Folglich muss der Werbetreibende zur Vermeidung von Rechtsstreitigkeiten vor der elektronischen Übermittlung der Werbung die Zustimmung des Empfängers einholen („opt-in“). Dies sollte zu Beweiszwecken einer später nachweisbaren Form geschehen (z. B. schriftlich), denn der Versender trägt für das Vorliegen der Zustimmung des Empfängers im Streitfall die Beweislast (BGH, Urteil v. 11.03.04, I ZR 81/01; OLG Hamburg, Urteil v. 29.11.07, 5 U 79/06; KG Berlin, Beschl. v. 08.01.2002, 5 U 6727/00). Sofern die Zustimmung über eine Internetseite eingeholt wird (single-opt-in), trägt der Versender auch das Risiko für den Missbrauch dieser Funktion (z.B. BGH, Urteil v. 11.03.04, I ZR 81/01; LG Dresden, Urteil vom 30.10.2009 – 42 HKO 36/09, LG Essen; Urteil vom 20. 4. 2009 – 4 O 368/08; LG Berlin, Urt. v. 10.08.2000, 16 O 421/00). Dies gilt beispielsweise dann, wenn Nutzer bei der Anmeldung bewusst oder irrtümlich (etwa aufgrund eines Schreibversehens) unbefugt gültige E-Mail-Adressen von Dritten eintragen. Als einzig sichere Möglichkeit, Anmeldungen für den Versand von Werbe-E-Mails automatisiert entgegenzunehmen, stellt sich für den Versender derzeit ein “double opt-in” oder „confirmed opt-in“ – Verfahren zur Registrierung der Nutzer dar. Dabei wird ein Nutzerkonto erst dann für den E-Mail-Versand freigeschaltet, wenn der Besitzer der Email-Adresse dies aktiv bestätigt hat – etwa indem unter der E-Mail-Adresse, die auch bei der Registrierung angeben wurde, eine Bestätigungs-E-Mail an den Anbieter geschickt hat oder in dem er an die angegebene Emailadresse eine Rückfrage per Mail mit einem Bestätigungslink erhält, den er betätigt. Mit diesem Verfahren kann ein Missbrauch der Registrierungsfunktion mit ausreichender Sicherheit ausgeschlossen werden. Nicht allein ausreichend ist es daher beispielsweise, bei der Email-Werbung durch Newsletter lediglich eine Funktion zum Abbestellen des weiteren Email-Versands (opt-out) abzubieten, etwa über einen entsprechenden Hyperlink in der Werbe-E-Mail (OLG Koblenz, 10.06.2003, 1 W 342/03; LG Berlin, 16.05.2002, 16 O 4/02) oder wenn einem Vertragsnehmer in schriftlichen Vertragsgrundlagen lediglich die Möglichkeit gegeben wird.

 

Ausnahmeregelung bei Email-Werbung: Die bestehende Vertragsbeziehung

Die gesetzliche Regelung sieht für Email-Werbung gemäß § 7 Abs. 3 UWG eine einzige Ausnahmereglung hiervon vor:

 

(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 3 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn

1. ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,

2. der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,

3. der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und

4. der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Zu beachten ist hierbei, dass die genannten Voraussetzungen kumulativ – d.h. nebeneinander – vorliegen müssen. Demnach ist die Übermittlung von Email-Werbung ausnahmsweise dann auch ohne vorherige ausdrückliche Zustimmung des Empfängers zulässig, wenn

  • Der Unternehmer die Email-Adresse im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von einem Kunden erhalten hat,
  • die Email-Adresse nur zur Werbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet wird,
  • der Kunde bei der Erhebung der Adresse und bei jeder Werbe-Email jeweils die Möglichkeit besitzt, der Verwendung zu widersprechen und
  • der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung (jeder nachfolgenden Werbe-Email)  klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit einfach widersprechen kann (ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen).

In der Praxis wird häufig übersehen, dass all diese Bedingungen gleichzeitig erfüllt sein müssen, damit die gesetzliche Ausnahmevorschrift greifen kann (OLG Jena, Urteil vom 21.4.2010 – 2 U 88/10). Zudem ist zu beachten, dass der Begriff der „Ähnlichkeit“ eher streng ausgelegt wird: Als Werbung für „ähnliche Waren“ wurde es beispielsweise nicht mehr anerkannt, wenn  die Email-Adresse des Kunden im Zusammenhang mit dem Erwerb von Holzkitt erlangt wurde, später jedoch Werbung für andere Waren aus dem Haushaltsbereich (Laubstaubsauger, Energiesparlampen etc.) betrieben wird (OLG Jena, aaO.).

 

Fazit

In Deutschland ist es unzulässig, Werbung ohne die vorherige Einwilligung des Empfängers per elektronischer Individualkommunikation zu verbreiten, etwa unverlangt Werbe-Emails zu versenden oder Telefonwerbung mittels „cold calls“ zu betreiben. Das Vorliegen der Einwilligung muss im Streitfall vom Werbenden zweifelsfrei nachgewiesen werden können, weshalb einmal eingeholte Einwilligungen nachvollziehbar und rechtssicher dokumentiert werden müssen. Wer rechtssicher Email-Werbung betreiben und Abmahnungen vermeiden will, muss nach derzeitiger und wohl auch zukünftiger Rechtslage ein „double-opt-in“ oder „confirmed-opt-in“-Verfahren für die Anmeldung der Empfänger von E-Mail-Werbung verwenden. Vorsicht beim Einkauf von Adresslisten mit angeblich bestehenden Werbeeinwilligungen über Adresshändler – lassen Sie sich die Werbeeinwilligungen nachweisen und im Zweifel lieber die Finger davon, bevor Sie eine groß angelegte Werbeaktion per Email, Fax oder Telefon starten. Ansonsten können die negativen rechtlichen und finanziellen Folgen den Return on Invest schnell übertreffen.

Haben Sie Fragen zur Ausgestaltung von Werbe- und Marketingkampagnen? Sie möchten die Grenzen des gesetzlich Möglichen kennen, aber auch ausschöpfen? Sie möchten sich gegen Marktbegleiter wehren, die sich nicht an die gesetzlichen Anforderungen halten oder sich gegen die Belästigung durch unaufgeforderte Werbung zur Wehr setzen? BBS ist Partner zahlreicher Unternehmen im Bereich der Werbung und des Marketings, vertritt aber auch die Interessen von rechtswidriger Werbung betroffener Adressaten und Mitbewerber. Sprechen Sie uns an!

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It’s a Sony: Abmahnungen wegen PS3-Modchips: „PS3-Jailbreak“, “PS3 Break“

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„Go Create“ – Nicht zu wörtlich nehmen sollte man den Werbeslogan von Sony aus dem Jahr 2003. Jedenfalls nicht bei der eigenmächtigen Erweiterung der technischen Möglichkeiten von Spielkonsolen des japanischen Unterhaltungselektronik-Konzerns. Die Grenzen des „kreativen“ Umgangs mit seinen Spielkonsolen sind für den Konzern jedenfalls beim Einsatz von Modchips für die beliebten Sony-Spielkonsolen sehr schnell erreicht. Dies gilt derzeit insbesondere für das aktuelle Modell „PS3“ („PlayStation 3“).

 

Modchips Sony PS3

Modchips für Sony PS3 im Online-Handel: Rechtlicher Ärger droht

 

„Modchips“

Was sind Modchips? Dies sind elektronische Zusatzbauteile, mit denen die technischen Möglichkeiten von Spielkonsolen erweitert und ergänzt werden können. Modchips ermöglichen die Nutzung von Drittanbieter-Software, beispielsweise von kostenlos im Internet erhältlichen, von Privatpersonen zur Verfügung gestellten Programmen (sog. „Homebrew“-Software), auf den Spielkonsolen. Wie ist das möglich? Bei den elektronischen Bauteilen von Spielkonsolen, der sog. „Hardware“, handelt es sich in der Regel um technische Standard-Bauteile, die sich nur wenig von der Hardware herkömmlicher Heimcomputer unterscheiden. Die tatsächliche softwaretechnische Umsetzung der grundsätzlich gegebenen technischen Möglichkeiten einer Hardware-Plattform liegt allerdings allein im Belieben desjenigen, der das Betriebssystem implementiert. Grundsätzlich mögliche Funktionen können, müssen aber nicht verfügbar gemacht werden. Durch den Einsatz von Drittanbieter-Software lassen sich den Spielkonsolen daher oftmals technische Funktionen entlocken, die auf der jeweiligen Hardware-Plattform zwar grundsätzlich technisch möglich, vom Hersteller aber nicht erwünscht und daher nicht vorgesehen sind. So war es etwa bei dem Vorgänger-Modell PS2 („PlayStation 2“) seinerzeit etwa lange nicht möglich, Audio-Dateien in dem bei Nutzern beliebten, weil Speicherplatz-sparenden mp3-Format abzuspielen. Homebrew-Software schaffte hier Abhilfe und ermöglichte genau dies, die Wiedergabe von mp3-Dateien. Voraussetzung für den Einsatz dieser kostenlos im Internet zur Verfügung gestellten Software war allerdings der vorherige Umbau des Geräts durch Einbau eines Modchips. Nebeneffekt dieser Maßnahme war es allerdings in der Regel auch, dass sich neben dem Einsatz grundsätzlich sinnvoller Homebrew-Software nun auch mit spezifischen Regionalcodes versehene, in anderen Ländern zu anderen Preisen vertriebene Original-Spiele, sowie Kopien („Sicherheitskopien“ oder „Raubkopien“) urheberrechtlich geschützter Spiele, auf der Spielkonsole wiedergeben ließ. Dies  störte die Firmenpolitik und offenbar auch die kaufkraftorientierte Vertriebs- und Absatzpolitik des Konzerns, weshalb Sony hiergegen rechtlich vorging und Importeure, Verkäufer und auch bloße Käufer solcher Modchips abmahnen ließ. Während Hersteller konkurrierender Spielkonsolen – etwa Nintendo – dies offenbar als „Kollateralschäden“ verbuchen und mehr oder weniger in verschiedenem Maße „tolerierten“, verfolgt Sony seine diesbezüglichen Ansprüche hierbei generell stets konsequent bis vor das zuständige  Gericht.

 

Rechtsprechung

Wenn eine höchstrichterliche Klärung der Zulässigkeit von Modchips bislang auch noch aussteht, so haben sich zumindest die Instanzgerichte bislang einheitlich zu der Ansicht durchgerungen, dass bereits der Vertrieb von Modchips die Urheberrechte des Unterhaltungselektronikkonzerns verletzt (Landgericht München I, Urteil vom 03.04.2008, Az. 7 O 13379/07 und Urteil vom 21.02.2008, Az. 7 O 11117/07 sowie Landgericht Hamburg, Urteil vom 27.04.2009, 310 O 191/08 und Urteil vom 14.04.2010, 308 O 261/08). Begründet wird dies in der Regel damit, dass Modchips überwiegend dem Einsatz kopierter Software dienen und damit eine erhebliche Beihilfe zur Herstellung unrechtmäßiger Kopien leisten. Ferner stützen sich die Begründungen der Gerichte auf die Vorschrift § 95a des Urheberrechtsgesetzes (UrhG), wonach „wirksame technische Maßnahmen“ zum Schutz von Urheberrechten ohne Zustimmung des Rechtsinhabers nicht umgangen werden dürfen. Modchips stellen nach den zitierten Entscheidungen unzulässige Mittel zur Umgehung solcher Kopierschutzmaßnahmen dar.

Update 07.02.2013: In einem ähnlichen Fall hat der Bundesgerichtshof nun dem Gerichtshof der Europäischen Union die Frage vorgelegt, nach welchen Regeln die Umgehung von Kopierschutzmaßnahmen für Computerspiele zu behandeln sind (Beschl. v. 07.02.2013, Az. I ZR 124/11). Gegenstand des Verfahrens ist der Vetrieb von Speicherkarten-Adpatern für die tragbare Videospielkonsole Nintendo DS. Mittels solcher Adapter können herkömmliche Speicherkarten mit der Konsole verwendet und hierauf gespeicherte Daten genutzt werden. Neben der Nutzung legaler Daten ermöglicht dies auch das Abspielen widerrechtlich hergesteller Kopien von Originalspielen. Bei Computerspielen handelt es sich im urheberrechtlichen Sinne um ein kombiniertes, komplexes Werk, dass eine Vielzahl separat geschützter Einzelwerke (Computerprogrammcode, Bilder, Musikstücke, Videofilme) beinhaltet. Das Verbot zur Umgehung von Kopierschutzmaßnahmen unterliegt bei Computerprogrammen (§ 69f Abs. 2 UrhG) jedoch anderen, engeren Voraussetzungen als beispielsweise bei Bildern oder Musikstücken (§ 95a UrhG). Die Anwendung der weiter gehenden Regelung des § 95a UrhG, welcher bereits die Umgehung von wirksamen technische Schutzmaßnahmen untersagt, ist im Bereich des Schutzes von Computerprogrammen ausdrücklich ausgeschlossen (§ 69a Ab.s 5 UrhG). Für den Schutz von Computerprogrammen sieht § 69f Abs.2 UrhG lediglich einen Vernichtungsanspruch für solche Mittel vor, die allein dazu bestimmt sind, die Beseitigung oder Umgehung technischer Programmschutzmechanismen zu erleichtern. Der Grund für die unterschiedliche Behandlung von Computerprogrammen und anderen Werkarten liegt darin, dass Nutzern von Computerprogrammen unter bestimmten Voraussetzungen unabdingbare Rechte auf Erstellung einer Sicherungskopie (§ 69 d Abs. 2 UrhG) und Dekompilierung des Programmcodes (§ 693 UrhG) zustehen. Diese Rechte gehen auf die EU-Softwarerichtlinie (91/250/EWG) zurück, und sollen nach dem Erwägungsgrund 50 der Richtlinie 2001/29/EG vom Umgehungsschutz für Kopierschutzmaßnahmen, wie er jetzt in den §§ 95a-d UrhG geregelt ist, ausdrücklich unberührt bleiben. Vor diesem Hintergrund stellt sich Frage, ob die Umgehung von Kopierschutzmaßnahmen für komplexe Werke wie Computerspiele nach den strengeren speziellen Regelungen für  Computerprogramme, oder nach den allgemeinen für sonstige Werkarten geltenden Regelungen zu behandeln sind, oder ob beide Regelungen nebeneinander anwendbar sind.

 

PS3-Mochips

Bei der grundsätzlich – getreu dem Firmenmotto – „kreativen“ Nutzergemeinde der beliebten Spielkonsolen des japanischen Unterhaltungselektronik-Konzerns war es nur eine Frage der Zeit, bis auch das technische Potential der neueste Generation PS3 erschlossen wird. Unter den Bezeichnungen „PS Jailbreak“ und „PS3 Break“ werden im Internet derzeit Modchips für die PS3 angeboten. Im Unterschied zu bisherigen Modchip-Generationen handelt es sich hierbei um technisch einfach nutzbare Erweiterungs-Chips, die als USB-Adapter auch vom technischen Laien einfach eingesteckt und genutzt werden können. Ein Einlöten oder ähnlich schwierige Maßnahmen, wie noch bei Modchips für die Vorgänger-Generationen der aktuellen Spielkonsolen-Generation erforderlich, sind nicht nötig. Mit diesem Modchip lassen sich lassen sich nach Angaben von shortnews.de Programme aller Art von jeder Person so signieren, dass sie auf der Konsole abgespielt werden können.

 

Reaktionsmöglichkeiten, Vorbeugung einer kostenpflichtigen Abmahnung

Sony geht nun auch gegen die Verbreitung der neuen Modchips (PS3 Jailbreak“, PS3 Break“) rigoros rechtlich vor. Im Fokus stehen hierbei nicht nur Händler, sondern auch Privatpersonen, die entsprechende Modchips zu rein privaten Zwecken nach Deutschland importieren. Die Zollbehörden sind bereits informiert, so dass Sendungen mit einschlägiger Produktbezeichnung oder von einschlägig bekannten Versendern aus dem – meist chinesischen – Ausland sichergestellt und Sony beziehungsweise deren Anwälte informiert werden. Folge ist eine – zumeist kostenpflichtige – Abmahnung. Um hier unkontrollierbare Kosten zu vermeiden, muss schnell reagiert werden. Die richtige Reaktion hilft, unnötige Kosten – die jedenfalls bei geringen Mengen zudem außerhalb jeglichen Verhältnisses zum Einkaufspreis stehen – zu vermeiden. In der Regel erhält der Besteller bereits vom beauftragten Versandunternehmen eine Benachrichtigung über die Inverwahrungnahme und genießt damit einen zeitlichen Vorsprung vor der sicher folgenden „offiziellen“ – in der Regel zeitgleichen – Information des Bestellers und des betroffenen Rechtsinhabers durch den Zoll. Wer hier schnell reagiert und rechtzeitig eine ausreichende Unterlassungsverpflichtungserklärung abgibt, kann die Folgen – auch die finanziellen – einer Abmahnung vermeiden. Diese folgt ansonsten nach unserer Kenntnis binnen kürzester Zeit.

 

Haben Sie Fragen zur Durchsetzung oder Abwehr urheberrechtlicher Ansprüche, dem urheber- oder patentrechtlichen Schutz von Software oder zu Produktpiraterie und Abmahnungen? Wir stehen Ihnen bei solchen Fragen gerne zur Seite. Sprechen Sie uns an!

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