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AdWord = Abmahnfalle? Neues zur Nutzung fremder Marken

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EuGH: Benutzung fremder Marken in Grenzen zulässig

Mit Urteil vom 23. 3. 2010 stellte der Europäische Gerichtshof fest, dass die Europäische Markenrichtlinie so auszulegen ist, dass  der Inhaber einer Marke es einem Werbenden verbieten darf, ein mit dieser Marke identisches AdWord zu benutzen um für Waren oder Dienstleistungen, die mit den von der Marke erfassten identisch sind, zu werben.

Der Markeninahber dürfe die Benutzung aber nur dann verbieten, wenn gleichzeitig aufgrund der Werbung für einen Durchschnittsinternetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen vom Markeninhaber oder mit ihm verbundener Unternehmen oder von einem Dritten stammen.

Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs kam für viele überraschend. Zahlreiche Instanzgerichte hatten die Benutzung fremder Marken als Adword für vom Markenschutz umfasste Waren bzw. Dienstleistungen grundsätzlich für Markenverletzungen erachtet. Nach Ansicht vieler älterer Entscheidungen kam es gerade nicht darauf an, dass eine konkrete Verwechslungsgefahr aufgrund des Erscheinens der Marke im Anzeigentext besteht. Die Gerichte begründeten dies damit, dass der durchschnittliche Internetnutzer doch stets davon ausgehen würde, dass eine per AdWord initiierte Anzeige auch vom Inhaber der Markenrechte an dem Schlüsselwort stammt (z.B. OLG Braunschweig: Urteil vom 16.12.2008 – 2 U 138/08).

Der Europäische Gerichtshof entschied sich jedoch für eine andere Einschätzung: durch die Verwendung eines markenrechtlich geschützten Begriffs als AdWord werde allein noch keine markenrechtliche Verwechslungsgefahr geschaffen. Verwechslungsgefahr bestehe nur, wenn für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in dieser Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen.

Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs sollte jedoch nicht als Freibrief aufgefasst werden.

Grenzen zulässiger AdWord-Werbung vor nationalen Gerichten

De nationalen Gerichte lassen bei der Auslegung der Vorgaben des europäischen Gerichtshofs eine einheitliche Richtung vermissen. Beispielsweise hält das Oberlandesgericht Braunschweig an seiner Rechtsprechung zu Markenverletzungen aufgrund der Auswahl der Google-Option „weitgehend passende Keywords auswählen“ fest. Nach dieser Rechtsprechung begeht eine Markenrechtsverletzung, wer aufgrund dieser Option fremde Marken als Keyword verwendet.

So entschied das Gericht erst mit Urteil vom 24.11.2010 (AZ: 2 U 113/08) erneut, dass derjenige, der Adword-Anzeigen unter Wahl der Option „weitgehend passende Keywords“ aufgibt, auch für Markenrechtsverletzungen verantwortlich ist, die dadurch erfolgen, dass über diese Funktion von Google ein durch fremde Markenrechte geschützter Begriff zur Liste der Keywords hinzugefügt wird. Das gelte jedenfalls dann, wenn das hinzugefügte Keyword bei Buchung der Anzeige auf der aufrufbaren Liste der hinzugefügten Keywords erscheint und abgewählt werden kann. Auch die Rechtsprechung des EuGH spreche nicht gegen eine Markenverletzung. Schließlich erwartet derjenige, der eine konkrete Marke zum Gegenstand einer Suchanfrage mache, dass auch nur tatsächlich unter dieser Marke vertriebene Waren gefunden würden. Schon deshalb bestehe markenrechtliche Verwechslungsgefahr und damit auch ein Unterlassungsanspruch des Markeninhabers. Rechtsmittel gegen die Entscheidung des OLG Braunschweig laufen.

In eine ähnliche Richtung tendiert die soeben veröffentlichte Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 21.12.2010. Das Gericht erachtete eine AdWords-Werbung für rechtswidrig. In der konkreten Fallgestaltung sei die Herkunftsfunktion der Marke dadurch beeinträchtigt worden, dass aus dem infolge der AdWord-Verbindung angezeigten Link nicht hervorging, dass die Verknüpfung sich nicht auf die Marken Inhabern bezog. Das Oberlandesgericht unterstellt also eine Verwechslungsgefahr dann, wenn sich aus der Werbung nicht ausdrücklich ergibt, dass sie nicht vom Markeninhaber stammt. Soweit gingen andere Gerichte in der jüngeren Vergangenheit nicht. sie hielten AdWord-Werbung jedenfalls solange für zulässig, solange der Name des Markeninhabers bzw. die Marke selbst nicht in der Werbung auftauchten (z.B.  LG Berlin, Urteil vom 22.09.2010 – 97 O 55/10).

Skepsis ist angebracht

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Entscheidung des EugH keineswegs die gewünschte Klarheit geschaffen hat. Die Instanzgerichte tun sich sichtlich schwer, die Benutzung einer fremden Marke zu eigenen Werbezwecken für nicht verbotswürdig zu erachten. Da s Kriterium der Sichtbarkeit ist hier entscheidend, wird jedoch von den Land- und Oberlandesgerichten durchaus unterschiedlich beurteilt. Klarheit muss nun – abermals – der Bundesgerichtshof schaffen.

Wer absolut sicher gehen will, muss auf die Nutzung fremder Marken in eigenen AdWord-Kampagnen verzichten. Wer so weit nicht gehen will oder aufgrund der Marktgegebenheiten nicht gehen kann, sollte aus der Anzeige zumindest klar hervorgehen lassen, wer der Werbende ist. Die Marke selbst darf nicht im Text der Anzeige erscheinen. Gleiches gilt natürlich auch für sponsored links. Bei der Option „weitgehend passende Keywords“ ist nach wie vor erhebliche Vorsicht geboten.

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